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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一○二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月二十九日第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第六三六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十一年度偵字第七八八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於行使偽造準私文書部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分（科刑部分）：本件原判決認定上訴人即被告甲○○原係台北縣中和市○○路○段○○○巷○○號，長旺興業有限公司（下稱長旺公司）及台北縣土城市○○路○段○○○巷○弄○號，嘉毅興業有限公司（下稱嘉毅公司）負責人，兩家公司均以經營各種調味品、雜貨、胡椒粉類之製造加工買賣為業務，嘉毅公司固曾因甲○○之同意而使用長旺公司向中華民國商品條碼策進會申請登記之商品條碼「○八二六」，迨民國八十年六月三日侯景璋自長旺公司退股，而由徐清塗接任為長旺公司董事兼負責人後，嘉毅公司已無權使用上開長旺公司申請核准之商品條碼，詎甲○○竟基於概括犯意，自八十年六月四日起至八十一年四月五日止，在台北縣土城市○○路○段○○○巷○弄○號嘉毅公司內，連續委託不知情之不詳姓名成年人，在嘉毅公司生產之產品包裝袋上，印製冒用長旺公司為便利商品製造及銷售管理自動化向中華民國商品條碼策進會申請登記使用之商品條碼「○八二六」，偽造表示由該會授予廠商之商品條碼於其所生產之五香粉、紫菜湯、炸雞粉等商品上，藉以銷售使用，足以生損害於長旺公司及中華民國商品條碼策進會對條碼管理之正確等情。
因而撤銷第一審關於此部分科刑判決，改判論處甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、稽之卷附合約書（附原審上更㈠卷第九十三頁），告訴人代表人徐清塗與甲○○已於七十九年七月六日共同協議，由徐清塗經銷或自行銷售台灣部分地區嘉毅公司所屬長旺CHW 之商標產品。
是斯時嘉毅公司有使用長旺公司申請核准之「○八二六」商品條碼，當為徐清塗所知悉，則甲○○於八十年六月三日自長旺公司退股後，長旺公司有無表示異議或禁止嘉毅公司繼續使用長旺公司登記使用之條碼﹖凡此均與認定甲○○有無偽造條碼之行為及犯意，至關重要。
本院前次發回意旨已予指明，原審仍未詳查，遽以甲○○於八十年六月三日自長旺公司退股後，即無權再使用長旺公司之商品條碼，而為其不利之判決，自有調查未盡及理由不備之違法。
㈡、依卷附同意書（附偵查卷第二十四頁）所載，甲○○自長旺公司退股後，尚且同意徐清塗使用應歸屬嘉毅公司之「長旺CHW」 之商標至八十二年二月二十八日止。
則甲○○所辯伊退出長旺公司時，長旺公司曾同意伊繼續使用上開商品條碼至嘉毅公司本身取得商品條碼（八十一年一月九日）時為止云云，非無可能。
實情如何，尤待詳查。
原判決逕認定甲○○自八十年六月四日退股後即應負行使偽造準私文書犯行，亦有可議。
甲○○上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。
至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應一併發回更審。
上訴駁回部分（無罪部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決以公訴意旨，指被告甲○○於八十年六月三日自長旺公司退股後，由徐清塗接任為董事兼負責人，被告則另組嘉毅公司，並由徐清塗出具同意書，同意長旺公司所有「長旺及圖」註冊商標歸被告所有，允被告於八十二年二月二十八日自行變更（登記）。
詎被告於八十年八月間，竟未得長旺公司負責人徐清塗之同意，唆使不知情之名祥會計代書聯合事務所卓妙珠，於同年九月二日在該事務所內，擅自使用卓女代為保管之長旺公司印章及徐某之印章，蓋用於商標之註冊變更申請書及移轉註冊申請暨契約書，於同年月五日持以向經濟部中央標準局（下稱中標局）為移轉前開註冊商標之用，矇使承辦之中標局（商標處）公務員將該移轉註冊商標之不實事項登載於所掌之商標註冊簿，因認被告所為，係犯刑法第二百十七條第二項盜用印章、第二百十條偽造文書、第二百十四條使公務員登載不實、第二百十六條之行使偽造私文書罪嫌。
經審理結果，認被告此部分犯罪不能證明，因而撤銷第一審此部分科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳敍其理由。
檢察官上訴意旨略謂：㈠原判決將徐清塗所書立之同意書中，所謂「自行變更」，認為是徐清塗應自行變更，而非由甲○○自行變更。
又最後一句所謂「本人絕無異議」，是指徐清塗應自行變更，否則即屬文句不通，為故意違背文法之曲解，其判決理由顯違常理。
㈡原判決以被告退出長旺公司係無償而認為被告取得商標是正常的，但事實上被告將長旺公司所有的生財機具及原料全部搬到嘉毅公司，並非無償，原判決顯有調查未盡之違法。
㈢證人卓妙珠之供詞前後矛盾，而證人李繼勛係卓妙珠之受僱人，與卓妙珠利害一致，其供詞自不可採。
原判決竟採為有利於被告之證據，其採證自屬不當云云。
然查㈠原判決依卷附同意書認定長旺公司同意系爭商標歸於嘉毅公司，惟因長旺公司受軍公教契約限制，必須供應貨物至八十二年二月二十八日止，故被告同意長旺公司使用系爭商標至前開日期，但屆期長旺公司應自行變更而使用其他商標及改變目前之使用狀態，不得再使用系爭商標。
是被告將該商標移轉予其所經營之嘉毅公司，自無使公務員將不實之事項登載於職務上所掌公文書之犯行。
從形式上觀察，顯無所謂認定事實不依證據之違法情形。
自不得據為第三審上訴之適法理由。
㈡證據之取捨，屬於事實審法院之職權。
原判決綜合卷內資料審酌判斷，採用證人卓妙珠、李繼勛之供詞，認告訴人代表人徐清塗有同意將系爭商標移轉登記予嘉毅公司，上訴意旨未具體表明究違如何之經驗法則，而就證據之證明力，任意爭執，殊非適法之第三審上訴理由。
㈢上訴意旨所指其餘各節，為原判決明確論斷之事項，猶執陳詞，重為事實上之爭執，並不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。
依上所述，原判決此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十三 日
Ｓ
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