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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一○七號
上訴人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年一月十六日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第三七○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第二三○三號、八十四年度少連偵字第四十八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分（乙○○部分）：本件原判決認定上訴人乙○○基於營利之犯意，先以新台幣（下同）三萬元之代價向綽號阿福之不詳姓名者販入安非他命後，於民國八十四年三月九日下午七時許，在屏東市○○路○○○支局前，以每兩安非他命三萬七千元之價格販賣予甲○○一次，經警方依甲○○之供述，於八十四年三月十日凌晨四時許，在其屏東市○○里○○巷○○○號住宅查獲，並扣押其所有供販賣安非他命所用或預備之安非他命十二包（驗後毛重七‧三六公克）、空夾鏈袋二大包等情。
因而維持第一審論處乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此不利之供述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實認定之基礎。
查乙○○始終否認有非法販賣化學合成麻醉藥品予甲○○，原判決則依憑共同被告甲○○於偵查中之供述認定乙○○有本件之犯行。
但卷查甲○○於警訊中供稱：「我昨（九）日第一次向乙○○以三萬七千元購得安非他命一兩，我在住家附近遇見乙○○而告知要購買，他答應有，約過半小時左右，乙○○在屏東○○路郵政○○○支局前交貨給我。」
（見高雄市政府警察局刑案偵查卷八十四年三月十日筆錄），於檢察官偵查中則供稱：「昨（九）日下午七點半向乙○○買一兩（安非他命）是三萬七千元，我自己一人去買，我以○○○○○○○（號電話）與他連絡，在屏（東）市○○路郵政○○○支局前交貨。」
（見八十四年度少連偵字第四十八號卷第九頁正面），嗣後則否認有向乙○○購買安非他命情事。
前後供述不一，且相矛盾。
本院前次發回意旨已予指明，原審仍未詳查，細心勾稽，據採為不利於乙○○之判決，自有調查未盡及理由不備之違法。
㈡、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。
原判決於事實欄記載：「乙○○亦基於盈利之犯意，先以三萬元之代價向綽號阿福之不詳姓名者販入安非他命後，……以每兩安非他命三萬七千元之價格販賣予甲○○一次」等情。
然稽之卷內資料，並無乙○○先以三萬元之代價販入安非他命後，再以每兩安非他命三萬七千元之價格售賣予甲○○之記載。
原判決以此認定乙○○售賣安非他命予甲○○，有營利之意圖，其認定事實與所採證據不相適合，要難謂非違法。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決此部分仍有發回更審之原因。
上訴駁回部分（甲○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決認定上訴人甲○○基於營利之概括犯意，於八十三年十一月及十二月間，連續三次以每小包安非他命一千元之價格，在其屏東市○○街○○○○號住宅非法販賣予陳○○吸用，每次一小包，嗣先於八十四年一月十五日下午三時許在上址為警查獲，並扣押其所有供販賣安非他命所用或預備之電子秤一台、空夾鏈袋一百零四個、呼叫器一只。
復於同年三月十日凌晨三時三十分許，在屏東市○○街口為警查獲，並扣押其所有供販賣安非他命所用或預備之安非他命二十八包（驗後毛重三十八‧七八公克）、空夾鏈袋二大包，甲○○隨即供述其安非他命係向乙○○購買，經警循線查獲乙○○等情。
因而撤銷第一審科刑判決，改判論處甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
上訴意旨略謂：原判決事實欄並未記載究係以何方式營利，理由內亦未說明憑何證據以認定有營利之目的云云。
置原判決明確論斷之事項於不顧，徒憑自己之說詞，並未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十二 日
Ｖ
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