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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一一○號
上訴人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月十日第二審更審判決
（八十四年度重上更㈢字第一二八號，起訴案號：台灣新竹地方法院八十年度偵字第二五八四、二八六一、三五四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係苗栗縣通霄鎮公所建設課技士，主辦該鎮公所工程發包，驗收等事務，民國七十九年間，該鎮公所如原判決附表所列編號一至四之工程發包，明知在發包時，與承包商所簽契約第四條約定工程款之支付方法，須全部工程完工，經正式驗收合格後，始得付清，竟在各承包商（詳如原判決附表）承包之四項工程，並未完工，甚且有如原判決附表所示偷工減料及未施工情事，竟意圖承包商即前進土木包工業負責人謝復德及皇發土木包工業負責人許煌獲取不法利益，於工程並未依契約要求完工驗收前，基於概括犯意，於其職務上所掌公文書即結算驗收證明書上，為已完工之不實記載，謝復德及許煌乃得於未依契約完工前，即領取全額之工程費，足以生損害於通霄鎮公所及鎮民，各承包商所領工程款計原判決附表編號一工程費新台幣（下同）八十七萬元，編號二工程費九十五萬五千元，編號三工程費四十二萬二千元，編號四工程費三十一萬四千三百元等情。
因而撤銷第一審此部分判決，改判仍論處上訴人依據法令從事公務之人員，連續對於主管事務直接圖利罪刑，固非無見。
然查：㈠、有罪判決書事實一欄，為適用法令之依據，凡於適用法令有關之事實，均必須詳為記載。
原判決係認定上訴人於該判決附表編號一至四工程、承包商即前進土木包工業負責人謝復德及皇發土木包工業負責人許煌未依契約完工前，在職務上所掌之結算驗收證明書上，為已完工之不實記載，使該承包商獲取不法利益云云。
但該承包商究竟獲得之不法利益若干﹖原判決未予認定記載，本院第一次發回更審意旨業已指明，且此與上訴人行為有無戡亂時期貪污治罪條例第十二條第一項之適用攸關，原判決仍未認定記載，自有可議。
縱原判決記載承包商謝復德因而領得原判決附表編號一之工程費八十七萬元、編號二之工程費九十五萬五千元、編號三之工程費四十二萬二千元；
承包商許煌亦因而領得同附表編號四之工程費三十一萬四千三百元，惟上開工程現均已完工，業據謝復德、許煌供明在卷（見第一審卷第二七頁反面、第二八頁、原審重上更三字卷第八四頁反面），如係實情，則上開工程費係該承包商之正當收入，尚難認係不法之利益。
苟該承包商等確有於完工前即取得上開工程費，其不法利益，是否係指取得工程費時起至完工時止，相當於該工程費之法定利息，如屬無訛，且依原判決附表記載，承包商等領取工程費時，上開工程亦僅部分未完工（見該附表之未完成部分欄記載），則原判決如以全部工程費為承包商所得之不法之利益，亦有違誤。
㈡、應調查之證據而未予調查者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違背法令。
上訴人在原審曾具狀辯稱：原判決附表編號一工程中之護欄油漆部分，因變更設置白鐵欄杆，不須油漆，監工湯錦生為控制工程預算，儘量不予增減工程費之原則，將護欄油漆工程費二千八百四十一元，飭承包商謝復德延長同一工區內之排水溝設施八‧六公尺之用；
編號三工程之攔沙壩，原設計有兩處，其中一處於驗收前已完工，另一處因同一工程中之駁崁部分，原設計長度為四十三公尺，終點適逢道路缺口，影響行車安全，當時該地里長張秋良乃要求延長駁崁長度四‧五公尺，以避開道路缺口，但礙於工程預算無法追加，故將上開一處攔沙壩經費，移作延長駁崁之用，此項變更經監工湯錦生以口頭報請主管准許；
編號四工程中原設計雖列有四十七公尺長之排水溝，而工程受益人即居民陳金芳以道路原已狹窄，車輛行駛困難，且坡度極大，易生危險為由，請求將排水溝工程費，移作同工區○○設○○路面之用，經監工湯錦生以口頭報請主管准許實施，並均已完工等語（見原審上更一字第五四至五七頁）。
上開辯解真實與否，對上訴人有無圖利承包商有重要之關係，本院第一、三次發回更審意旨均已指明，且謝復德、湯錦生一致證稱：確有上開之變更，變更部分並已完工等語（見原審重上更三字卷第八四頁及其反面、第九三頁反面），張秋良亦證稱：原設計兩處攔沙壩工程，其中一處移作他（延長駁崁）用（見同卷第四八頁反面）。
苗栗縣霄鎮公所建設課長湯嵩山亦證稱：「依往例若是變更後未增加工程費用，則可以變更，不必向上級報告」（見原審上訴字卷第一四○頁）。
原審未予調查或至現場勘驗該等工程有無變更原設計﹖變更部分是否業已完工﹖原設計部分與變更部分之工程費是否相當﹖原判決徒以湯錦生在原審另供稱：「於監工期間，均無人提及變更工程施工情事」等語（見原審重上更三字卷第四七頁，與其本人前開之證言不符），對於上訴人之辯解，及謝復德、張秋良、湯嵩山等之證言，均不予採信，難謂於法無違。
㈢、上訴人又辯稱：原判決附表編號一之停車場路基舖設二十公分之級配確已完工，因驗收後適逢「楊希」颱風來襲，冲毀同一地區毗鄰之「福德里階梯新建工程」內之擋土駁崁，致山坡坍方，該級配被埋失等語。
並提出苗栗縣警察局防災中心資料狀況表為證。
依該資料狀況表記：七十九年六至九月間，有「歐菲莉」、「波西」、「艾美」、「楊希」、「亞伯」、「帶特」等颱風來襲苗栗地區（見原審上更㈠字卷第五四頁及其反面、第六八頁）。
上開資料狀況表，在客觀上係有利於上訴人之證據，本院第三次發回更審意旨亦已指明，且原審向交通部中央氣象局函詢，據覆略稱：七十九年六月至九月間，有歐菲莉、楊希、亞伯、黛（帶）特等四個颱風侵台，其中以楊希、亞伯、黛特等颱風對苗栗地區有較大影響云云（見原審重上更三字卷第二九頁反面）。
原審未向苗栗縣通霄鎮公所或該鎮福德里之里鄰長或附近居民，查明楊希颱風來襲時，「福德里階梯新建工程」內之擋土駁崁，是否被冲毀﹖並致山坡坍方而埋失原判決附表編號一之停車場路基級配﹖仍以法務部調查局苗栗縣調查站調查員楊國彥在第一審證稱：伊承辦本案之前三個月及後六個月之調查期間，均未曾聽聞當地有因天災造成工程流失或坍方之情事云云，及以「苗栗地區距颱風行進方向較遠，並非在颱風進行路線上，縱受有影響，當非至為嚴重」等推測之詞，遽認上訴人前開之辯解為不可採（見原判決正本第四頁反面第九至第一三行），亦有未盡職權調查之能事，上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因，又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應予一併發回，併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十五 日
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