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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一二六號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院臺南分院中華民國八十五
年十月三日第二審判決（八十五年度上訴字第五九二號，起訴案號：台灣臺南地方法院檢察署八十四年度營偵字第一一六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，並基於概括之犯意，於民國八十三年十一月廿九日下午三時許，在彰化縣伸港鄉○○村○○路○段七九○號柯名鴻（原判決誤為柯銘鴻）住處，以新臺幣（下同）一千元價格，販賣化學合成麻醉藥品安非他命一小包予柯名鴻非法吸用；
復承同一概括之犯意，自八十四年五月底起至同年九月間止，以每台兩四萬元價格，販入化學合成麻醉藥品安非他命，然後以每台兩五萬元賣出，先後六次在台南縣新營市○○路與復興路口，販賣化學合成麻醉藥品安非他命予張萬受，每次販售一台兩，共計獲得三十萬元。
嗣於八十三年十二月一日上午十時二十分許，在彰化縣伸港鄉○○村○○路○段七九○號，由警方查獲柯名鴻非法吸用安非他命，而獲悉上情；
另於八十四年九月二十八日凌晨二時三十分許，由上訴人與張萬受在新營市○○路與復興路口，第七次交易安非他命時，當場為警方查獲，並扣得安非他命（淨重三八○‧八七公克，驗餘淨重三八○‧八六公克）等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：（一）第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，就被訴事實訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序，即命辯論，予以判決，自屬違背法令。
查原審審判筆錄記載審判長就事實對於上訴人之訊問，係「對於原審法院（指第一審）判決書事實欄所載之犯罪事實有否意見﹖」惟第一審判決係僅認定上訴人於八十四年五月至同年九月二十八日意圖營利，連續出售安非他命予張萬受七次之事實，而原判決係除上開之事實外，尚認定併案審理之上訴人於八十三年十一月二十九日販賣安非他命予柯名鴻之事實，兩者不盡相同，原審未告知上訴人併案審理之部分，並對其所犯之事實予以訊問，使上訴人得辯明之機會，於法已有未合。
又採為判決基礎之證據資料，必須踐行調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合。
核閱原審審判筆錄就檢察官移送併辦之上訴人涉嫌販賣安非他命與柯名鴻部分，對於採為判決基礎之重要證據，即柯名鴻指證上訴人檔案照片及其他相關證據均未向上訴人提示或告以要旨，予以辯論之機會，遽採為斷罪資料，亦難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；
（二）原判決認定上訴人意圖營利，以每台兩安非他命四萬元購入而以五萬元賣出等情，未說明所憑之證據及認定之理由，有嫌理由不備；
且張萬受於警訊供稱伊前後向上訴人購買安非他命七次，每次一兩（三七‧五公克），第一次價格為三萬五千元，第二次四萬五千元，第三次五萬元，第四、五、六、七次均為六萬元，第七次於交易中當場為警查獲等語（嘉義縣警察局中埔分局偵查卷第四頁反面、第五頁）。
依此以觀，張萬受第一次至第六次，合計六次購買安非他命之價格為三十一萬元，與上訴人所供每次賣出之價格為五萬元不符；
乃原判決竟於理由欄記載張萬受所供向上訴人購買安非他命六次之價格共三十萬元，平均每次交易五萬元等情，恰與上訴人所供每次交易一臺兩價格五萬元之情節大致相符等語，與證據資料不符，亦有判決理由矛盾之違法；
（三）依卷內台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表記載上訴人曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十三年九月十五日執行易科罰金完畢（第一審卷第一四八頁），上訴人於原審亦供認屬實（原審卷第七十頁、二○三頁反面），則上訴人於執行完畢後五年內再犯本件之罪，原審未依累犯之規定加重其刑，亦有未合。
上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 張 淳 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十一 日
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