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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一二八號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告傷害案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年四月五日第二審更審判決 (八十四年度上更㈠字第四一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七一二九號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠殺人罪與傷害罪之區別，固視其犯意在於殺人或傷害為斷，但其下手之部位、使用之兇器及手段等，亦不失為認定犯意之重要參考資料，原判決既認定被告甲○○與被害人邱華封平日即感情不睦，因發生口角及被恐嚇，心有不甘，立意報復，憤而從其機車取出水果刀一把，尾隨邱華封上二樓，在其宅前加以刺殺，除傷及左鎖骨下方臨近心臟要害之大血管，造成五公分×三公分×三公分深度裂傷大量出血外，左前臂及肘曲側並受有二○公分×○‧三公分×○‧二公分裂傷、鼻尖處亦有三公分×二公分削去傷，送醫時已呈休克狀態，倖經輸血急救，始免於死亡，其傷勢不能謂不重，而刀能戕害人命，又刺及人之要害，足見被告用力之猛，殺意之堅，原判決變更起訴法條，論以普通傷害罪，有判決不適用法則或適用不當之違法。
㈡原判決事實認定：「邱華封竟對被告揚言：幹你娘，你爸今日要讓你死等語，並進而揮拳毆打甲○○落空後，即上樓回到二樓住處……」。
然理由欄卻記載：「據證人張水忠於警訊時指稱：我當時在屋內聽到我媽媽甲○○跟人家吵架的聲音，我穿好衣服下樓看時，發現邱華封抓住我媽媽甲○○的頭髮，而邱華封全身都是血」等語。
則證人張水忠之證言何以不足採？邱華封有無抓住被告頭髮？究在揮拳毆打被告之前或之後抓頭髮？被告有無自首？原審對於上開事項均未予詳查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢對於鼻尖處刺殺，可毀人之容貌，依被告下手之部位，顯非僅有普通傷害之犯意，縱無殺人之犯意，亦難辭有使人受重傷之犯意，原審未予究明被告之犯意為何？亦未就雙方爭毆經過、水果刀來源、形狀、殺傷力及被害人受傷部位是否要害？何以休克？有無生命危險等，予以查明，即認定被告無殺人之犯意，改按傷害罪論處，亦有判決不備理由之違法云云。
惟查原判決撤銷第一審不當之判決，並變更檢察官所引用之法條，改判論處被告甲○○傷害人之身體罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。
而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
按殺人未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無殺人之犯意為斷，其傷處之多寡及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。
原判決依卷證資料認定被告甲○○與邱華封係居住於台南市○○路四十九巷二號三樓與二樓之鄰居，平日感情不睦，民國八十三年六月十七日下午五時五十分許，在住處一樓因停放腳踏車之事發生口角，邱華封出言恐嚇並揮拳毆打落空後，即返回二樓 (邱華封恐嚇危害安全部分業經第一審法院判決確定) ，被告因被恐嚇心有不甘，頓萌傷害之犯意，自一樓停放機車之前置物箱內取出其所有之水果刀一把，尾隨邱華封上樓，在邱華封住處門口以水果刀揮刺，致邱華封受有左鎖骨下深度裂傷，傷及大血管大量出血約二千西西、左前臂及肘曲側裂傷、鼻尖處削去傷，案經邱華封之配偶莊柳訴請偵辦等情，已敘明上開犯罪事實已據被害人邱華封於偵審中指訴綦詳，並有診斷證明書一紙在卷可稽，邱華封之配偶莊柳及被告之子張水忠亦均證稱被告拿水果刀刺傷邱華封流血，被告也承認拿水果刀傷及邱華封，足認被告確有持水果刀傷害邱華封之事實。
並以張水忠所供，水果刀平常即放在機車之前置物箱內，及伊聽到爭吵聲音出來時邱華封已全身是血，認定被告係在一樓之機車上隨手拿取水果刀傷人，邱華封及莊柳指稱被告上三樓取水果刀為不足採。
且說明被告係受邱華封之恐嚇始起意傷人，於邱華封受傷抗拒力較薄弱時，被告即停手，未繼續追擊，因認被告無殺人之犯意，爰變更檢察官所引用殺人未遂罪法條，改依普通傷害罪論處，為其所憑之證據及認定之理由。
而以被告持水果刀尾隨邱華封上二樓傷人，所辯正當防衛為不可採等情，已於理由內詳加說明及指駁。
經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。
上訴意旨徒憑己見，認為被告有殺人之犯意或有使人受重傷之犯意，為單純事實之爭執，對於原判決究竟如何違背法令，既無具體指摘，自不得據為適法之第三審上訴理由。
㈡邱華封出言恐嚇被告及揮拳毆打被告落空之地點係在一樓，時間在前；
而張水忠證稱邱華封抓住被告頭髮之地點係在二樓，時間在後，原判決事實之認定及理由之說明並無齟齬，至於邱華封有無抓住被告頭髮？何時抓？與本件判決並無影響。
㈢刑法第六十二條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第六十二條前段自首之規定減輕其刑。
被告於警訊時已承認沒有報案 (見警卷第二頁背面) ，而本案係被害人之配偶莊柳報警處理，有莊柳之警訊筆錄可查 (見警卷第四頁) ，且被告於第一審法院審理時逃匿，嗣經通緝歸案審理，核與自首之要件不合，原審未予調查被告有無自首，並無違誤，不能任意指為違法。
上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，泛言原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查、理由不備及有適用法則不當之違法，且仍為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 張 淳 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十二 日
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