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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一三八號
上訴人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月二日第二審判決（
八十四年度上訴字第二○八一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第八六四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十一年七月至十二月間原為台北市政府警察局中山分局警備隊隊員，負責該分局轄區之制服巡邏及臨檢之勤務，為依據法令從事公務之人員。
八十一年八月間，上訴人經陳裕顯介紹而認識台北市○○路四十四號凰嘉夜總會總經理「金總」（即戴子文）與大班「海薇」（即李泰舜）夫婦後，明知該夜總會為有女陪侍之色情場所，竟於該年中秋節（九月十七日）過後，即自同年九月下旬某日起，至同年十一月底止，利用其警員身分之便自我推薦，基於概括之犯意，連續至該夜總會擔任圍事（類似保鑣），負責為該夜總會排解糾紛，戴子文亦因認其具警員身分，對於該夜總會糾紛之處理有所助益，遂予僱請，上訴人乃因該非主管或監督之之圍事事務，按月收取該夜總會給付之每月新台幣（下同）二萬元，另接受該夜總會之帶女出場（有女姦宿之俗稱）之不正利益招待，每次價值為一萬元共二次，總計其在上述擔任圍事期間獲取財物四萬元及價值為二萬元之帶女出場之不正利益招待，合計所得財物及不正利益為六萬元等情。
因認第一審判決論處上訴人連續對於非主管或監督之事務，利用身分圖利罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。
經按告發人李泰舜證稱：「被告在夜總會擔任圍事，有領薪水，我曾在凰嘉夜總會看到戴子文拿過一萬元給他，至於每個月薪水多少，我就不知道了……」「……薪水是我先生戴子文與他算的，至於他實際薪水，我不知道，……」云云（見警卷第六十八頁，偵查卷第三十六頁、第三十七頁），證人陳永順證稱：「……甲○○與金總、海薇之交情很好，常跟金總一起進出。
也常跟海薇及班底小姐到西餐廳吃早點。
甲○○有擔任『凰嘉』的圍事……薪水多少我不清楚」等語（見警卷第三十七頁－第三十九頁），證人掌玉傑證稱：「……阿宏在去年（八十一年）中秋節以後去上班，擔任保鑣，協助處理糾紛，薪水多少我就不知道了」云云（見同上卷第四十五頁），依上證據觀之，上訴人在凰嘉夜總會擔任圍事期間，每月實際領取之薪水，究竟多少，尚未明瞭，原審未傳訊戴子文，及會計人員予以調查，調查之能事，容有未盡。
又證人之證述，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，其證述固未始不足採為判決之基礎，然其證據之本身尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，遽採為有罪之根據，仍難謂為適法。
本件原判決認定上訴人接受凰嘉夜總會不正利益之招待，價值二萬元（帶舞女外出姦宿），係以證人掌玉傑於偵查中之指述為唯一論據。
然卷據掌玉傑係供稱：「……店內小姐曾陪他（指甲○○）出去吃宵夜，這種出場費也是老板墊付，小姐出場費至少要一萬元，我只是看到他帶小姐出去一、二次」云云（偵查卷第二十二頁），而上述供述僅謂上訴人帶小姐出場一、二次，究竟係一次，抑係二次﹖每次出場費多少﹖均未查證清楚，顯有瑕疵，能否在此瑕疵未予究明前，遽就此部分，逕行論罪，饒有研求之餘地。
上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
至原判決理由十、十一不另為無罪，及不受理之諭知部分，依公訴意旨，認與上開論罪科刑部分，具有裁判上之一罪關係，爰一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十五 日
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