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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一四八號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反著作權法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月五日第二審判決（八十四年度上訴字第六六六一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一○五九八、九九一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違反著作權法部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分（即違反著作權法部分）：原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台北縣鶯歌鎮○○路○○○號嘉仁陶磁行負責人，明知鈺萱壼係煥臣陶磁藝術有限公司（以下簡稱煥臣公司）所享有著作權之美術著作，竟意圖營利，未經煥臣公司同意，擅自重製上開著作物命名為茗香壼，而販售予不特定人，案經煥臣公司代表人魏○惠告訴，因認被告涉犯著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自重製他人著作罪嫌云云，而經審理結果，以被告犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按著作權法於民國八十一年六月十二日修正生效前，其第三條第十一款規定，美術著作乃指著作權人以智巧、匠技、描繪或表現之繪畫、建築圖、雕塑、書法或其他具有美感之著作。
但有標示作用，或涉及本件形貌以外意義，或係表達物體結構、實用物品形狀、文字字體、色彩及布局、構想、觀念之設計不屬之。
依舊法規定，有關實用物品之色彩，並非屬於美術著作之範圍。
嗣著作權法於八十一年六月十二日修正生效後，內政部依該法第五條第二項規定，公告同條第一項第四款之美術著作，包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作。
內政部之公告，並無如舊法第三條第十一款但書之規定，則告訴人煥臣公司製作之「鈺萱壼」，其上之雙色設計，在著作權法八十一年六月十二日修正後，是否非屬美術著作之範圍，實非無疑。
事關煥臣公司是否擁有「鈺萱壼」之美術著作權，自應詳予調查審認，乃原審未予究明，遽謂美術著作以造型為主，其上著以何種顏色，並不影響其著作權云云，進而認定「鈺萱壼」非煥臣公司之創作，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。
檢察官上訴意旨，執以指摘原判決此部分違法，非無理由，應認原判決關於違反著作權法部分，有撤銷發回之原因。
上訴駁回部分（即違反商標法及公平交易法部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件公訴人起訴被告犯修正前商標法第六十二條第一款、第六十二條之二及公平交易法第三十五條罪嫌部分，查修正前商標法第六十二條之二及公平交易法第三十五條之罪，其法定最重本刑均為三年以下有期徒刑，另修正前商標法第六十二條第二款之罪，其法定最重本刑雖為有期徒刑五年，惟修正後之現行法第六十二條第一款之罪，其法定最重本刑則為有期徒刑三年，比較新舊法結果，檢察官起訴之違反商標法、公平交易法部分，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
雖檢察官認被告所涉犯之上開各罪，與其另犯之著作權法第九十一條第二項之罪，有方法結果之牽連關係，惟被告違反著作權法部分，係涉嫌重製煥臣公司美術著作物「鈺萱壼」，另其違反商標法及公平交易法部分，則係涉嫌在其所製並販賣之「小嘉伶朱泥變色杯」產品包裝盒上，仿冒煥臣公司所製「朱泥變色杯」包裝盒上「創意」之商標（起訴書誤載為被告仿冒該「創意」商標於前開重製之「鈺萱壼」包裝盒上），故被告涉嫌仿冒商標之行為，與其涉嫌侵害著作權之行為，並不相干，二者間顯無方法結果之牽連關係。
依上揭說明，被告違反商標法、公平交易法部分，既經第二審維持第一審無罪之判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十五 日
Ｋ
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