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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一五○號
上 訴 人 丙○○ 男
選任辯護人 林國明律師
上 訴 人 乙○○ 男
選任辯護人 楊丕銘律師
郭乃萍律師
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 余健生律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月二日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一三五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十一年度偵字第八二三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○分別係台灣省政府住宅及都市發展局（下稱住都局）副工程司、助理工程司，均係依據法令從事公務之人員，該二人自民國八十年五月間起分任該局南區工程處新興工務所主任、工地監工。
緣上訴人甲○○承包該局發包坐落台南市○○段第一○五三－二號等一百四十五筆國宅用地填土工程，依工程合約及施工說明書各項規定，填土前應先清除基地內之雜草、樹木、垃圾、污泥、積水、及各種廢棄物，且不得以含有樹木、雜草、垃圾、污泥、及各種廢棄物等影響爾後土壤承載力之土壤填土，乃甲○○竟串同丙○○、乙○○基於共同圖利概括之犯意，施工前並未清除基地內之垃圾等物，而以含大量有機物之垃圾、樹木、雜草、污泥等廢土、拆除建築物之混凝土、水泥磚塊，挖掘基礎之廢土進行填土，且未以每卅公分一層回填，並以壓路機灑水滾壓五次以上；
而當時負責監工之乙○○並未予以制止，飭令改善，負責估驗之丙○○亦明知甲○○未依合約施工，仍准其通過估驗，自八十年五月卅一日起至八十一年二月十九日止，共計估驗十次而將前述不實之事項登載於其職務上所掌之估驗單上，圖利甲○○新台幣（下同）四千五百零一萬七千元，足以生損害於住都局等情，因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人丙○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪刑，論處上訴人甲○○與依據法令從事公務之人員共同連續對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪，業經總統於八十五年十月二十三日公布修正，於同年月二十五日生效，原判決認上訴人等係犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之直接圖利罪，未及依刑法第二條第一項之規定，為新舊法之比較適用，已難謂為適法。
㈡按戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪之成立，固不以公務員圖利自己為限，並包括有為第三人圖取不法利益之情形在內。
惟該罪係身分犯，無身分者與之共犯，必有共同之犯意，即無身分者與有此身分者有共同圖利自己或他人之犯意聯絡或行為分擔，始克相當，倘有身分者若係單純出於圖利他人之意思而為圖利他人之行為，與收受利益之無身分者間，又非在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，及相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的時，則無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名外，殊難就此無身分者遽依同條例第三條規定之所謂共犯圖利罪責論擬。
原判決認定上訴人等基於共同圖利之概括犯意，由丙○○、乙○○對於主管之事務，圖利甲○○四千五百零一萬七千元等情，惟究竟甲○○如何與丙○○、乙○○間有犯意聯絡與行為分擔，又原判決如何認定丙○○、乙○○圖利甲○○之金額係四千五百零一萬七千元，並予以追繳，原判決並未說明其認定之依據，即有理由不備之違法。
㈢再按有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。
原判決關於公務員登載不實部分，事實欄記載為「自八十年五月三十一日起至八十一年二月十九日止，共計估驗十次，而將前述不實之事項登載於其職務上所掌之估驗單上」，惟其所謂前述事項，乃指甲○○施工前並未清除基地內之垃圾等物，而以含大量有機物之之垃圾、樹木、雜草、污泥等廢土、拆除建築物之混凝土、水泥磚塊，控掘基礎之廢土進行填土，且未以每三十公分一層回填，並以壓路機灑水滾壓五次以上之事實，此項單純違反工程合約之事項，並非不實之事項，究竟估驗單上所載之不實事項為何﹖原審未詳審究明確記載，自不足為適用法律之基礎。
㈣證人即台南市政府國宅局課長蘇明吉於第一審證稱：其於八十一年六月二十日、二十二日會同台南市調查站勘驗，照片所示之水溝箱涵並非甲○○所承包，而係另外之工作單位所施工等語（見第一審卷㈡第三頁正面），核與上訴人甲○○所辯調查局照片所示之水溝箱涵，並非其所承包等語相符，乃原判決對於蘇明吉之證言，何以不足採為有利上訴人等之證明，並未說明其理由，亦嫌理由不備。
㈤系爭填土工程，業經台灣省審計處派員監驗後，於八十二年七月十九日正式通過驗收，有住都局八一住都工字第四五二七八號函可參，而第一審法院亦曾於八十三年六月七日、三十日兩次至現場履勘挖驗（見第一審卷㈠第八二、八三、一一五、一一六頁），雖台灣省審計處之驗收及第一審法院之勘驗，分別距台南市調查站之會勘挖驗達一年或二年以上，惟本件填土工程面積廣達數十公頃，施工期間依工程合約為二百十日，工程款高達數千萬元，若謂甲○○於案發後，在調查人員監控下，將原已填妥之土方全部挖出載運他處，再另以合格土方填入從新壓實，浪費二倍以上之人力、物力及時間，而不被發覺，殊難以想像，乃原判決並未說明台灣省審計處之監驗及第一審法院之勘驗，如何與事實不符，而不足採信，竟以「甲○○為求避卸罪責，重新施工，改以合格土地填入壓實，殊有可能」為由，摒棄前述二項監驗、勘驗結果，其採證難謂無違於經驗法則。
以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十五 日
Ｍ
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