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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一五一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 丙○○
選 任辯護 人 劉榮滄律師
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 張豐守律師
上訴人即被告 丁○○
壬○○
右 一 人
選 任辯護 人 蘇章巍律師
上訴人即被告 乙○○
己○○
右 一 人
選 任辯護 人 柯開運律師
上訴人即被告 癸○○
被 告 辛○○
右 一 人
選 任辯護 人 劉家驥律師
被 告 庚○○
選 任辯護 人 吳雄仁律師
被 告 戊○○
右上訴人等因被告等凟職等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年七月三日、八十五年八月二日第二審判決（八十四年度上訴字第三四五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第三七五八、三七六○、四○○一、四○六一、四一一六、四七九○、五四一九、五九六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於己○○業務過失致人於死，及丙○○、甲○○、丁○○、壬○○、癸○○、辛○○、庚○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由關於發回部分（己○○業務過失致人於死，及丙○○、甲○○、丁○○、壬○○、癸○○、辛○○、庚○○部分）：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告己○○關於業務過失致人於死，及丙○○、甲○○、丁○○、壬○○部分之判決，改判依想像競合犯從一重論處丙○○、甲○○、丁○○、壬○○、己○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑。
關於上訴人即被告癸○○及被告辛○○、庚○○部分，則維持第一審依想像競合犯從一重論處癸○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑，暨諭知辛○○、庚○○無罪之判決，駁回檢察官及癸○○該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。
故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
本件原審認定己○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○有原判決事實欄所記載之犯行，依原判決理由之說明，係以己○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○為「衛爾康西餐廳有限公司」（以下簡稱衛爾康餐廳）股東為其論據。
惟己○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○均否認有原判決事實欄所記載之犯行，並均辯稱：伊等均非衛爾康餐廳股東云云。
而依卷存訴訟資料，衛爾康餐廳出資股東似為楊永津、黃澤民、壬○○、簡四海、楊經棟等人，有衛爾康餐廳辦理登記之董事、股東名冊、公司章程影本各一份附卷可稽（見偵字第四七九○號卷第七十、七十一頁）。
原判決理由壹㈠⒈採為己○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○犯罪證據之股東名冊，係證人即衛爾康餐廳總會計張啟秀在法務部調查局台中市調查站（下稱調查站）調查時所提出。
張啟秀所提出之該股東名冊，除載明己○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○為股東外，並記載陳永津、黃澤民、鄭達成、李佳璉、楊經棟、張啟秀、洪福家、何明鎮、賴來福亦為股東（見偵字第四○○一號卷第四十七頁），二者所載內容互有出入。
張啟秀於調查站調查時又曾證稱：伊提出之股東名冊，係作為每個月分獎金之依據等語在卷（見偵字第四○○一號卷第四十二頁）。
是己○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○否認犯罪之供詞及所為非衛爾康餐廳股東之辯解，是否全無可信，此項攸關認定己○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○是否為衛爾康餐廳股東﹖應否負業務上過失致人於死刑責之事證，即待調查澄清。
原審就此未進一步詳查審究明白，摒棄張啟秀所為上開證言，逕認己○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○為衛爾康餐廳之股東，而為己○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○部分不利之認定，自亦難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡按刑事訴訟法第三百六十八條所謂第二審法院認為上訴無理由，應以判決駁回之者，係指第一審判決與第二審審理結果，所認定之事實與理由論證而應為之判決相同者而言；
若第二審認定之事實與第一審判決所認定者不盡相同，即屬上訴有理由，應將第一審判決撤銷改判，不能仍予維持而駁回上訴。
第一審判決事實欄記載癸○○為負責衛爾康餐廳經營之實際業務負責人云云。
原判決事實欄則認定癸○○為受僱人，其執掌之業務為何﹖是否全然相同﹖未據詳予論敍。
是關於癸○○部分兩審所認定之事實似亦不盡相符。
原審未將第一審關於癸○○部分之判決撤銷，仍以第一審判決關於癸○○部分，認事用法，並無違誤為由，予以維持，而駁回檢察官對癸○○部分及癸○○在第二審之上訴，於法亦有未合。
㈢被告之犯罪不能證明者，固應為無罪之判決。
然所謂犯罪不能證明，係指審理事實之法院，經盡職權能事為詳密之調查，仍不能證明其犯罪者而言；
若尚有其他必要部分並未調查，復非調查途徑已窮，而未加以調查者，即與證據未經調查無異，究難遽為被告有利之認定。
原審認定辛○○不該當於公訴意旨所指之犯行，無非以台中市警察局八十年二月四日八十中市警消字第七七一八號函（見偵字第四○○一號卷第一五四頁）查報衛爾康餐廳為有礙防火避難設施事項之建築物，依當時施行之建築技術規則第八十八條規定，於法無據，查報有誤，據以推論台中市政府工務局無依法查處之依據，自無取締處罰之義務，因而辛○○並無任何廢弛職務可言，為其主要據論。
惟查建築技術規則第八十八條固規定餐廳用途在三樓以上，面積在一○○○平方公尺以上，始須以耐熱或不燃材料為內部裝修。
但該規定，似以餐廳為防火建築物或防火構造建築物為前提要件，始有其適用。
倘餐廳非防火構造建築物，則二層部分在二○○平方公尺以上，是否須以不燃或耐燃材料為內部整修﹖觀之建築技術規則第八十八條附表⑶規定，非無審酌餘地。
又依同規則第六十九條附表第四類規定，餐廳應為防火建築物者，為三層以上樓層，三○○○平方公尺以上，應為防火構造者；
二層部分之面積在五○○平方公尺以上等語以觀，台中市警察局八十中市警消字第七七一八號函請台中市政府工務局依法查處衛爾康餐廳內部裝潢間隔非防火耐火材料，而有礙防火避難一節，是否全然無據，亦應究明，資以判斷辛○○應否負相關刑責。
原審疏未作進一步之調查，逕以衛爾康餐廳並未在三樓以上營業，又營業面積為五五九‧三八平方公尺，未逾一○○○平方公尺，並不屬須以耐燃材料為內部裝修之建築物，認台中市警察局查報有誤，台中市政府工務局即無依法查處之依據。
其雖未依台中市警察局上開函件，對衛爾康餐廳取締處罰，自亦無何廢弛職務可言等詞為由，逕為辛○○部分有利之論斷，亦嫌速斷。
㈣原審認定庚○○不成立犯罪，亦以台中市政府工務局並無負責查報之編組，庚○○僅被動受理有關單位查報後之處理，為其主要論據。
第查內政部所規定總樓地板面積在三百平方公尺以上之餐廳，屬公眾使用之建築物，依八十四年八月二日修正前建築法第七十七條第一項規定應定期檢查，其所稱總樓地板面積之認定，復應以實際營業面積為準。
庚○○為台中市政府工務局建築管理課課長，依台中市政府分層負責明細表規定（原審卷第一宗第廿九頁），建築物公共安全檢查，即屬第三層之課長決行事項。
而原判決理由貳㈢⒈認定衛爾康餐廳營業面積為五五九‧三八平方公尺，依修正前建築法第七十七條第一項規定似應實施定期檢查。
庚○○之職責倘依上規定應定期檢查此類建築物，得否因台中市政府工務局並無負責查報之編組，僅被動受理有關單位查報後之處理之一端，遽認庚○○未廢弛職務，猶堪研求。
原審未遑詳查審酌，逕為庚○○有利之認定，併有欠洽。
檢察官對辛○○、庚○○部分，及上訴人丙○○、甲○○、丁○○、壬○○、己○○、癸○○之上訴意旨，分別指摘各該部分之原判決不當，要非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
原判決（八十五年七月三日）關於己○○、甲○○、丁○○、壬○○不另諭知公訴不受理部分（原判決理由壹㈡末段部分），基於審判不可分之原則，併予發回。
關於駁回部分：
㈠關於戊○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官對被告戊○○部分上訴意旨略稱：戊○○擔任衛爾康餐廳所在地之消防責任區四、五年（七十八年八月至八十四年一月十八日），明知衛爾康餐廳有違規使用情形，竟未查報處理，雖於八十四年一月十八日調動責任區，於八十四年二月十五日衛爾康餐廳發生火災時，已非其轄區，但戊○○在該責任區四、五年間，如將衛爾康餐廳違規使用情形查報處理，當不致釀成災害。
原審未詳查審酌，竟以戊○○已經調職，於衛爾康餐廳發生災害時，已非其轄區，並無查報義務為由，判決戊○○部分無罪，當然為違背法令等語。
惟查認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般之人不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。
若其證明尚未達到此一程度，本諸經驗定則或論理法則之推論，仍有合理之懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敍明其如何無從為有罪之確信，因而為被告無罪之判決，尚不得任意指為違法。
原判決以公訴意旨指被告戊○○係台中市警察局消防隊隊員，為衛爾康餐廳所在地消防機構責任區之消防警察隊員，明知衛爾康餐廳具有違規營業、違規使用及防火避難設施不合規定情形，竟自七十八年擔任該責任區起，未辦理查報處理，而廢弛職務，任衛爾康餐廳違規營業、違規使用及防火避難設施不合規定情形繼續存在，致於八十四年二月十五日發生火災，釀成災害，認戊○○涉犯刑法第一百三十條之公務員廢弛職務釀成災害罪嫌。
但經質之戊○○自始否認有公訴意旨所指之犯行，而證人馮明勇在檢察官偵查時證稱：衛爾康餐廳由一分隊負責，一分隊查報人員叫李鈺淵，證人徐為安曾證稱：伊有去衛爾康餐廳查報，戊○○供稱伊係前任各等語。
第按衛爾康餐廳係在台中市○○○路○段五十二、五十四、五十六號，行政里別為台中市西區元龍里，有台中市政府八十四年五月十八日八十四府工都字第六四八六五號函附卷可稽。
戊○○之消防責任區自七十八年八月至八十四年一月十八日止，係在第十一責任區，其範圍為平龍里、後龍里、福龍里，亦有台中市警察局八十四年五月二十九日中市警消字第八九五五號函在卷足憑。
參酌證人徐毓彩在第一審證稱：戊○○係第十一責任區，證人徐為安亦證稱：伊接戊○○責任區是平龍里、後龍里、福龍里，但不包括衛爾康餐廳所在地之元龍里之語。
以及上開台中市警察局中警消字第八九五五號函附具之台中市警察局消防隊第一分隊安全檢查責任區分配表所示，衛爾康餐廳所在之元龍里，係屬張政輝之轄區，證人即台中市警察局消防隊責任區分派負責人吳進忠在原審復證實：張政輝於八十三年十一月離職，其責任區由黃彥興接任。
本件火災發生時，元龍里確是歸黃彥興管的責任區無異。
證人黃彥興在原審亦不諱言：依形式上這個里（元龍里）是我的轄區沒有錯，但在交接時張政輝對我說，這三個里不是我的轄區等語在卷。
綜上所述，戊○○辯稱衛爾康餐廳自始即非其責任區一節，確係事實。
衛爾康餐廳所處區域既非其責任區，縱曾誤認為其責任區，仍亦無查報之法定義務。
其無此查報義務，自無廢弛職務可言。
其他復無積極證據足資佐證其犯罪，因第一審判決認戊○○之犯罪為不能證明，而諭知其無罪（原判決誤書為「行為不罰」），為無不合，予以維持，駁回檢察官對戊○○部分在第二審之上訴，已詳予敍述其論斷所憑之證據及心證理由。
所為論斷，均有卷存資料可稽，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
檢察官對戊○○部分之上訴意旨，未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決之論斷有何違背法令情事，徒謂衛爾康餐廳所在地為戊○○之消防責任區，明知該餐廳違規營業、違規使用情形而未依法查報處理，致釀成災害，原審判決無罪為違背法令云云，對原審綜合證據判斷事實之職權行使，及原判決理由已經說明之事項，泛詞指摘，要非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨所指摘戊○○部分之原判決違法情事，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
衡諸前開說明，檢察官對戊○○部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。
㈡關於乙○○部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件上訴人乙○○因過失致人於死案件，不服原審判決，於民國八十五年七月二十四日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
㈢關於己○○違反公司法部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人己○○因違反公司法案件，原審係依公司法第十五條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，該部分自不得上訴於第三審法院，上訴人己○○竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十三 日
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