最高法院刑事-TPSM,86,台上,2161,19970417

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一六一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五
年二月二十三日第二審判決（八十四年度上訴字第六六四二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度少連偵字第一三○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命係屬禁藥，業經行政院衛生署於民國七十五年七月十一日以衛署字第○○○○○○號公告一概禁止使用。

竟基於轉讓禁藥安非他命之概括犯意，自八十三年初起，在台北縣○○市○○○某遊樂場及其後於八十三年六月三日起，在台北縣○○市○○路○○○號工作處所等地，連續多次將安非他命轉讓予已判刑確定之吳○順及徐○泉非法吸用，直至八十三年十月五日為止。

嗣因吳○順欲戒絕非法吸用劣習，而向警方檢舉查獲等情，因而撤銷第一審此部分不當之判決，改判論以上訴人明知為禁藥而轉讓罪刑，固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。

本件原判決於事實欄記載上訴人基於轉讓禁藥安非他命之概括犯意，……連續多次將安非他命轉讓予吳○順及徐○泉非法吸用等情，於判決理由內亦載敍上訴人多次轉讓，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，應以連續犯論處。

惟於其所宣告之主文却未見論述列載「連續」二字，核與其所載之事實及理由顯不相一致，已難謂無判決理由矛盾之違誤。

㈡、又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審固得參酌其他相關證據為自由之判斷，然就其取捨之心證理由，仍應詳予闡述，倘其指證情節顯有瑕疵，則在此瑕疵尚未完全究明釐清前，遽採為論罪科刑之依據，即難謂為適法。

原判決認定上訴人有轉讓安非他命予吳○順，於判決理由內敍明無非係以吳○順於偵查中及第一審法院八十四年八月十八日之供述，為其資作裁判論斷之主要依據。

但查依卷內證人吳○順相關筆錄之載示，吳○順於警訊時僅供稱：「我於年４月日晚時在台北縣○○市○○路○○○號，向甲○○購買，數量約0.4毫克塑膠袋乙小包，價錢新台幣一千元……」（見警卷第一頁），其間並未言及上訴人有轉讓安非他命供其非法吸用情事。

嗣於偵查中則證稱：「（安之來源﹖）在中和遊樂場甲○○拿給我，給我之次數記不清楚，最後一次給我是今（八十四）年過年前，……」，檢察官問以：「你有無向他買過安﹖」時，答稱：「有，年月在○○遊樂場，前後買的次數記不清楚，最後一次於年月初」（見偵卷第二十一頁反面至二十二頁），可見其二次之供述內容顯然不一，況核與八十四年八月十八日其於第一審另案審理時所供：「（安非他命何來﹖）甲○○拿給我，八十四年二月開始向他買過一次，在甲○○○○工作鐵工廠裡跟他買過一包」（見一審卷第二十五頁正面），亦不相一致。

尤以其於偵查中檢察官訊以：「他（指甲○○）交貨給你有誰知道﹖」時，答稱：「一個叫徐○泉的，他被關在土城看守所，因為他均有在場」（見偵卷第二十二頁），又核與徐○泉於偵查中證稱：「（你知否李某有拿安給吳某吸﹖），我不清楚，但他們本來就認識」（見偵卷第三十六頁），復有不符，已非無瑕疵可指。

究竟吳○順之不利於上訴人之證述與事實是否相符，得否遽信﹖殊有疑竇，迄欠明瞭，自仍有待傳訊吳○順到庭徹查究明之必要。

原審在吳○順之上開有瑕疵證言未予完全剖析釐清前，率行採為論斷上訴人罪刑之重要依據一端，其採證之運用自難謂與論理法則無違，且亦有證據調查未盡之違法。

上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十四 日
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