最高法院刑事-TPSM,86,台上,2163,19970417

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一六三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 溫惠美律師
張
右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月二十八日第二審判決（八十四年度上更㈠字第九四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字第七二七四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人基於意圖營利之概括犯意，未經許可自民國八十一年四、五月間起，由其個人出資或與李信志（由第一審另案審理中），先後多次在高雄市○○○街一四九號之三其所經營之華得玩具店內以每把新台幣（下同）一萬四千元之價格，打電話號碼（○二）000－0000號之電話向綽號「劉胖」之劉三駒（一審法院另案審理中）訂購西德製ＲＧ廠牌八ＭＭ半自動手槍（槍管以插鞘及小鋼條佯裝堵塞）並由劉三駒利用不知情之快遞公司將甲○○所訂購之手槍以快遞方式寄送至甲○○之上開玩具店，計販入三百把左右（檢察官起訴書誤載為兩百把）及三千餘發可供上開槍枝使用無殺傷力之空包彈（火藥以膠質物密封須去除膠質物裝填彈頭始具殺傷力），除於八十一年五月間在其前開店內將上開販入之走私槍枝以每把一萬八千元之代價販賣予命中目標玩具模型店老闆朱建國（另案偵查中）三十把每把牟利四千元，並與李信志均分利潤。

又先後二次於八十一年八月間某日及八十二年二、三月間某日在其上開店內亦以每把一萬八千元之代價販賣予吳博如（已由台灣台北地方法院另案審結）每次五十把計一百把，八十二年初又在上開店內將上開槍枝以同一之價格販賣於綽號「大胖」之不詳姓名年籍之男子十五把，綽號「羊肉發」之不詳姓名男子十四把，八十二年二、三月間先後四次在其上開店內及附近某處，以每把三萬元之價格出售予已判刑確定李九經計四十把外，餘者在上開店內以每把一萬八千元之價格出售予不詳姓名之人，從中牟利等情。

因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人共同連續未經許可販賣手槍罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實，必須先詳為認定，明確記載，然後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據，方足以資適用法令論罪科刑之基礎。

又槍礮彈藥刀械管制條例所列管之手槍，以具有殺傷力者為必要，此觀之同條例第四條第一款規定意旨自明。

本件原判決論處上訴人共同連續未經許可販賣手槍罪刑，於判決事實欄內並未認定上訴人向劉三駒購入之西德製ＲＧ廠牌八ＭＭ半自動手槍三百把左右是否原已具有殺傷力﹖又於事實欄內亦未明確記載上訴人將上開槍枝販賣予朱建國等及不詳姓名之人時，已將槍管中之阻鐵加以去除改造，使其具有殺傷力。

且就其判決理由內載敍上開槍枝係劉三駒向走私的人所購買，上訴人再向劉三駒購買銷售，另涉犯懲治走私條例第二條之一第一項之銷售走私物品罪等情，於事實欄內復未就此詳為認定予以記載上開槍枝係屬走私物品之事實，其審判程序已難謂為於法無違。

況上訴人向劉三駒購買之上開槍枝在去除槍管內之阻鐵前原先是否已具有殺傷力﹖以及上訴人在轉賣銷售予朱建國等人時，所銷售之槍枝曾否經去除阻鐵或改造而成具有殺傷力之槍枝，均屬未明，致本院無從為法律上之判斷。

原審就此攸關判斷上訴人涉犯上揭罪名能否成立之法則適用事項，未為詳查究明前，率行判決，不無速斷，並不足以昭折服。

㈡又懲治走私條例於民國八十一年七月二十九日業經修正公布施行，修正前之該條例第二條之一第一項規定：「運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三千元以下罰金。」

，已修正改列為同條例第三條第一項，且其中罰金刑部分並已修正提高為新台幣九萬元，原判決未依修正後之條項論擬，而對第一審誤引修正前之第二條之一第一項規定處斷未加糾正，率予維持，並駁回上訴人在第二審之上訴，自屬可議，亦不無判決適用法律不當之違誤。

㈢再事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證言一部分為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所採取或捨棄一部分之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。

本件原判決於理由內敍明採用證人即刑事警察局偵查員王秀子於檢察官偵查及原院前審到庭具結證稱：「該槍槍管內有阻鐵堵住，對機械性能不影響﹖且可輕易排除障礙物，還是具有殺傷力」「阻鐵拿掉後可以發射，沒有破壞槍管之結構可以發射……，阻鐵拿掉就可以變真槍……一般有經驗之鐵工……能拿掉……以我的經驗推斷約一、二十分鐘」、「性能和真槍都相同」等語（詳見偵字第七二七四號偵查卷第六十、六十一頁、原院前審卷第五十至五三頁）云云，資作認定上訴人共同連續未經許可販賣手槍之裁判基礎一端。

然依卷內相關筆錄資料之載示，王秀子於八十二年四月二十七日檢察官訊以：「一把槍的鑑定何以有二段敍述」時，則證稱：「因槍的結構完整，但槍管內有阻鐵，我不知如何取下」等語，顯然其上揭所述可以輕易排除，且以我的經驗推斷約一、二十分鐘可以將槍管內之阻鐵去除，與實情是否全然相符，得否輕信，已不無疑義，仍有待詳為探求審認明白。

尤以參諸第一審法院於八十三年十月二十日就劉三駒走私進口槍械乙案傳喚刑事局鑑識科人員詹登燦到庭，而據詹某結證所供：「西德八ＭＭ玩具橫型槍之分析報告是我寫的」、「ＲＧ八百內有阻鐵，不可以藉發射子彈去除阻鐵，所以我認定內有阻鐵者不具有殺傷力」、「只要有阻鐵且發射空包彈，不能把阻鐵去除，就認定不具殺傷力」、「依功能來看不具殺傷力，且阻鐵不是每個人都能拆除，所以我們認為內有阻鐵之槍枝不具殺傷力」，「因當時不懂方法，才以切開之方式取出阻鐵」（見上更一卷第六十一頁反面至六十二頁）等語觀之，益顯王秀子於偵審中之上開供述，尤非毫無瑕疵可指。

原審未就此攸關證人王秀子之證言虛實判斷，並影響上訴人涉犯罪名成立與否判決結果之事項究明前，遽採為論處上訴人罪刑之重要依據，其採證之運用與論理法則，尚難謂無違。

且另就上訴人所主張詹登燦之上開有利於其之證言，何以不足資為有利之證明，於判決理由內亦未併為論述及說明，自難謂無判決理由不備之違法。

上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十四 日