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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一七三號
上 訴 人 甲○○ 男
乙○○ 男
共 同
選任辯護人 邱永祥律師
右上訴人等因違反山坡地保育利用條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年四月三十日第二審判決（八十四年度上訴字第二六八○號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十三年度偵字第二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○以未經主管機關許可，私塞水道，致生公共危險；
上訴人乙○○以違反規定，未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴，雖非無見。
惟查：
㈠按水利法第九十二條之罪，以私開或私塞水道為其成立要件。而所謂水道係指江、河、川、溪、運河、減河等水流而言，水利法施行細則第十六條規定甚明。
本件上訴人甲○○迭於事實審審理中陳稱：其女黃鈺婷所有坐落南投縣埔里鎮○○段第二三二－二八、二三二－四八號田地南側，沿上開兩筆土地及同段二三二－一、二三二－二
、二三二－四五交界處之舊有排水溝，係其在所有農田內私設之排水溝，並非前開水利法施行細則所規定之水道等語。
原審就上開系爭農田內之排水溝，是否為水利法第九十二條規定之水道，未向該管水利主管機關查明，以為判斷之依據，復未說明上訴人所辯如何不足採取之理由，遽行論斷，自有調查之職責未盡及判決理由不備之違誤。
㈡據證人即南投縣政府農業課承辦員洪英梧於原審證稱：「從技術面講，那是（指上訴人乙○○開發之山坡地）獨立山，如其平台有做好，應不會有影響。
至於馬路有坡度，我曾向他（指該上訴人）說馬路若維護好，就不會對下方造成影響，土石應不會掉到馬路上。
若沒有將馬路維護好，有可能造成土石遇大水會流失至溜池裡面。」
「因是獨立山，土石量沒有那麼多，土石冲下來應只是冲到溜池。」
（見原審卷第七十七頁），該證人於第一審偵、審中亦為相同之供述（見第一審卷第四四、六四頁反面、第廿二號偵查卷第廿八頁）。
證人即居住該溜池附近之居民陳紹欽亦證稱：「八十三年間有楊希颱風，但上方之土石沒有崩蹋」（見原審卷第七十七頁反面）。
如果無訛，則上訴人乙○○開發之山坡地，只有在平台沒有做好及馬路沒有維護好兩項前提之下，方有致生公共危險之虞。
而其可能致生之具體危險亦僅限於遇大水時，土石會流到溜池裏面。
乃原判決未從專業層面查明該上訴人所開發山坡地之平台是否做好及馬路有無維護好，以為判斷其有無致生公共危險之依據。
僅憑上開證人之證詞認定上訴人當時未做好水土保持，大水來時會冲刷土石流至下方溜池，影響該溜池之蓄水功能，甚而有危及附近房屋及農地之虞，致生公共危險等情。
亦有調查之職責未盡及認定事實與卷存證據資料不盡相符之違誤。
上訴意旨，執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十三 日
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