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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一九三號
上訴人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國八十五年二月二日第二審更審判決
（八十四年度上更㈡字第七八六號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十一年度偵字第七七三三、七七三六、八○○○、八一九○、八五六○、一一九七七、一一九七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原任職桃園縣警察局大園分局蘆竹分駐所警員，為依據法令從事公務之人員，有取締賭博性電動玩具之職務。
適有李衍炫（已判處罪刑確定）負責管理桃園縣蘆竹鄉○○路六十四號之黃金遊樂場為其所轄管區，曾於民國八十一年五月二十七日簽報上級配合取締該遊樂場有賭博性電動玩具。
八十一年七月三十日下午四時五十分許，蘆竹分駐所執行桃園縣警察局大園分局「正心專案」，取締前開黃金遊樂場，上訴人亦參與執行。
當日查獲該遊樂場後，蘆竹分駐所主管馬榮宗即率員警至現場展開取締之後續工作，連同賭資、金屬探測器一支、監視器七枱及監看電視四台一併扣案，再通知調度車輛將扣案之電動賭博機具運送至蘆竹分駐所後方之蘆竹消防小隊之保管場。
搬運至同日晚上十一時五十分許，僅運走查扣之金樸克一百七十五台，而大型跑馬二台、大型俄羅斯輪盤一台（先拆走ＩＣ板零件）則留於現場，未及搬運。
馬榮宗見時間已晚，便囑在現場之員警先行返回俟翌日再行載運，並命管區警員即上訴人在現場看守大型機枱後離去。
翌日凌晨零時四十分許，李衍炫，見員警均已離開，僅餘上訴人一人在場看守。
即與上訴人進行交涉欲以同型假機枱調換查扣之大型機枱，以減少損失。
上訴人未予拒絕，竟對於其主管之事務，基於不法圖利該遊樂場管理負責人李衍炫之犯意，允諾渠調換查扣前開大型機枱，由李衍炫聯絡貨車將事先備妥之空殼假機枱大型跑馬二台、大型俄羅斯輪盤一台載至現場，由上訴人押車帶隊至蘆竹消防小隊旁空地卸放，該三台真正遭查扣之大型機枱則留於遊樂場內繼續供業者營業，使用偽造關係他人刑事案件之證據，對主管之事務直接圖利他人（圖利價值如後所述），隨後回蘆竹分駐所交差。
同日下午四時三十分許，李衍炫認其調包查扣之大型機枱置於現場易遭查覺不妥，即聯絡楊永松（經原審判刑確定）代為安排貨車準備倉庫藏匿機枱。
楊永松隨以電話向不知情之合泰托運行徐楊月娥叫車。
徐楊月娥即調派亦不知情之司機謝文正，駕貨車一輛至前開黃金遊樂場。
楊永松則另自他處調貨車二輛協助載運。
李衍炫另指派黃金遊樂場之簡富明與陳力慶等人在場搶搬大型機枱，將之載至楊永松所有租予李衍炫使用位於桃園市○○路二六三號之倉庫藏匿。
同日晚上八時許，司機謝文正返回上開遊樂場載運未被查扣之四十八台金樸克時，正被檢察官高碧霞與薛維平至現場查看遊樂場取締之情形，當場查獲（原審曾函台北市遊藝場商業同業公會查詢結果，一台中古大型跑馬值約新台幣二百萬元，大型俄羅斯輪盤值八十萬元，拆除ＩＣ板分別約值五十萬元、四十萬元）等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。
原判決認定上訴人圖利之金額為拆除ＩＣ板後大型俄羅斯輪盤約值四十萬元，大型跑馬約值五十萬元，係以台北市遊藝場商業同業公會函為依據。
依該公會函所載，「大型俄羅斯輪盤：進口新機約新台幣四百萬元，中古機約新台幣八十萬元，拆除ＩＣ板後約值四十萬元。
大型跑馬：進口新機約新台幣五百萬元，中古機約新台幣二百萬元，拆除ＩＣ板後約值五十萬元。」
（見原審上更㈠卷第十二頁）。
究竟該函所載拆除ＩＣ板俄羅斯輪盤值四十萬元，跑馬值五十萬元，係指全新之機枱，或指中古機枱？並非明確。
而該公會認定為中古機枱之標準何在？是否以扣案之機枱為鑑價標準？如否，則逕以該函所載之金額，作為認定上訴人圖利金額之依據，非無研究之餘地。
另依警方查獲後所估價值，跑馬二台為一百二十萬元，輪盤一台為六十萬元（見八十一年度偵字第八○○○號卷第四十七頁）。
亦與該函所載金額不同。
實際殘值究竟多少？尚有再行調查審酌之必要。
原審並未調查審認，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡上訴人迭於偵審中辯稱：與黃金遊樂場業者李衍炫並不認識，絕無為圖利業者而調包之理，李衍炫當天並未出面，自無與上訴人進行交涉之可能云云。
而李衍炫於偵審中亦供稱：「不認識管區警員」、「調包電玩沒有給警察好處」「警方沒有幫忙」、「與大園分局及分駐所不熟，否則就不會被抓，除了找人頭廖世榮外，沒有與甲○○接上線，並未找甲○○」、「等搬運機枱時找機會，不一定成功」、「沒有認識警察，我只是碰運氣」等語，證人即派出所主管馬榮宗並稱上訴人剛畢業做事很認真，本件之查獲係其主動提報，當時上訴人已工作一天，由於人力有限，無人替換，如果上訴人有意讓業者調包，只要讓其等保管即可，所以上訴人應不是故意云云，（見八十一年度偵字第八五六○號卷第四十二頁背面、第一七七頁背面，第一審卷第一七五頁正、反面、第二○四頁原審卷二十六頁）。
此對於有利上訴人之證據，如何不足採取，自應敘明其理由，本院前次判決發回意旨並已指明。
原判決仍未詳予調查審酌，並敘明證據取捨之理由，自有判決不備理由之違法。
㈢原判決認定「李衍炫見員警均已離開，僅餘管區警員甲○○一人在場看守，即與甲○○進行交涉，欲以同型假機枱調換查扣之機枱以減少損失，甲○○未予拒絕……」等情。
惟李衍炫究於何時如何與上訴人交涉﹖其認定所憑之依據為何，原判決理由均未說明，同屬理由不備。
㈣李衍炫供稱真機枱經裝載完畢後由甲○○押車途中，即囑貨車司機連銘雄載運真機枱至維大力工廠外，同時叫載運空機枱之貨車尾隨至蘆竹消防小隊卸貨，連銘雄再開回遊樂場卸貨等情以達調包之目的，證人連銘雄亦作同等之供述，惟載運真假機枱之二部貨車外型有無顯著之差別，如果用以此種方法調包，時間上是否可能﹖原審均未調查，遽以車號不同車型有別，上訴人竟未發覺，而不予採信，調查亦有未盡。
㈤按貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布施行，上訴人犯罪後法律已有變更，原判決未及比較新舊法之適用，亦有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十四 日
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