最高法院刑事-TPSM,86,台上,2196,19970418

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一九六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃正彥律師
黃雅萍律師
楊鴻基律師
右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月三十日第二審判決（八十五年度上訴字第一五三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第五九八七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○係台南縣永康市公所技士，負責辦理指定建築線業務，為依據法令從事公務之人員。

於民國八十一年二月間審核江進福（為江黃玉綠之子）申請就其位於台南縣永康市○○路一九五巷一三二弄二號（五王段七五七地號）自宅房屋拆除後新建之指定建築線時，明知該一九五巷一三二弄之巷道供通行未滿二十年，與台灣省建築管理規則第四條各款所列之「現有巷道」規定不符，應屬「私設道路」。

竟於其所核發之八十一年二月十九日所建字第八六六五號建築線圖中為「既成巷道」之認定，而指定建築線，致生損害於台南縣政府對建築管理之公正性。

嗣於同年十月間，承辦隔鄰石榮霖等五戶申請就上開同一巷弄指定建築線，而於八十一年十月十二日所建線字第三五一五九號指定建築線圖中，則為「私設道路」相反之認定，而指定建築線。

復另行起意，於民國八十二年二月九日以八二所字第九五二八號函覆台南縣政府時，明知江進福係拆除自宅新建，竟在其職務上所掌之該公函內，為虛偽不實之登載，偽稱「本案 81.2.19所建線字第8665號建築線申請人為張鶯寶建築師，申請指定路線時，五王段七五七號以『增建』為由。

……至於 81.10.12.所建線字第35159 號建築線申請人為湯茂禎建築師，其申請路線時稱五王段七五一等十四筆（包括七五七號）地上物擬全部重建。

……」，致生損害於江進福、江黃玉綠（七五七地號所有權人）等人等情，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，固非無見。

惟查：㈠按被告之自白，若經查明與事實不符者，即不得採為證據，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定自明。

查上訴人於法務部調查局台南市調查站調查時，固曾供稱：「該巷道應為私設道路，因為我怕業主（指江進福）拿不到其他地主之土地使用同意書發生糾紛，為圖方便，乃逕以既成巷道認定核發。」

（見調查卷第十二頁背面）。

惟按建築基地以私設通路連接建築線者，固應檢附私設通路之土地權利證明文件。

但已依法申請建築所留設之私設通路，其原面臨該通路建造之建築物申請重建者，不在此限，台灣省建築管理規則第七條第二項定有明文。

查本件證人江進福於八十一年間申請建造房屋坐落基地之台南縣永康市○○段七五七地號土地，原屬重測前網寮段九八八地號之一部分，於六十三年間由起造人楊來勇申請建造執照，於該地號土地上建築一層磚木造房屋，有建造執照、使用執照申請書及土地登記簿謄本各一件在卷足憑。

且經第一審法院向台南縣永康地政事務所函查屬實，有該地政事務所八十四年九月二十六日八四所一字第六五一○號函在卷可按。

足徵該地號上原已依法申請建築並留有私設通路，則江進福將原面臨該通路建造之台南縣永康市○○路一九五巷一三二弄二號自宅房屋拆除重建（為建築法第九條第一款之新建之一重），依法應無檢附私設通路其他地主土地權利證明文件之必要。

則上訴人所為恐業主無法取得其他地主之土地使用同意書之自白即與事實不盡相符。

原判決以之為認定上訴人犯罪之依據，要有未洽。

㈡按刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，除公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書外，尚須足以生損害於公眾或他人為要件，此項要件應於事實欄詳加記載，並應於理由內說明所憑之證據及認定之理由，所記載之事實及理由與其所宣示之主文，尤須一致，否則即難謂非違法。

查原判決事實欄認定上訴人於八十二年二月九日以八二所字第九五二八號函覆台南縣政府時，明知江進福係拆除自宅新建，竟在其職務上所掌公函內，為不實之登載，致生損害於江進福、江黃玉綠等人並未及於公眾，理由內復未認定究對江進福等人或公眾發生何種損害，亦未說明上訴人此部分係犯何罪。

而所宣示之主文竟論上訴人係犯行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於「公眾」，尤屬違誤。

㈢又按私設通路長度自建築線起算，未超過三十五公尺部分，得計入法定空地面積，建築技術規則建築設計施工篇第二章第二條之一規定甚明，本案江進福申請拆除重建之建物為台南縣永康市○○路一九五巷一三二弄巷道之邊間在巷道長度三十五公尺範圍內，該私設巷道道路面積可算入法定空地，故無論以私設巷道或既成巷道名稱申請，建蔽率均無影響，分據證人即台南市政府建管課技士鄭懿德、證人即建築師鄭明輝、證人林建宏、及原審共同被告林昭輝、洪振生供明綦詳（見一審卷第九一、九二、一○

三、一○四、一二九頁、偵查卷第五三頁），並有江進福使用執照卷附調查站卷可稽，則江進福申請指定建築線時認定為私設道路或既成巷道，對於建築線之指定似無不同，原審並未說明上訴人於江進福申請指定建築線案將私設道路認定為既成巷道，究竟對於台南縣政府建築管理之公正性發生如何損害﹖遽行認定其犯有公務員登載不實罪，亦有理由不備之違法。

㈣上訴人始終矢口否認有偽造文書犯行，一再辯稱：江進福申請指定建築線時，其曾至現場會勘，該巷道寬二公尺以上，兩旁均編有門牌號碼，依承辦建築師所繪申請書審核，符合既成道路規定，才認定為既成道路。

其後石榮霖等五人委託湯茂禎建築師所繪之圖，發現以前所繪為私設道路，其加以查證屬實後，發現先前之認定有誤，乃依私設道路之認定指定建築線，並非明知而為不實之登載等語，並提出航照圖一張、現場照片三張、內政部所定「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」影本一份（見第一審卷㈠第三十一、三十五頁）為證。

其所辯及上開證據何以不足採信，原審並未說明其理由，同有理由不備之違法。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十三 日