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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一九八號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十一月十三日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度投偵字第二九○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○於民國八十二年七月二十三日中午十二時四十分許，在南投縣埔里鎮○○○街三○九號其住處，適有台灣省自來水公司埔里營運所收費員蕭吉昌前往該處收取水費。
蕭吉昌大聲喊叫收水費，連喊三次，引起屋內之被告及其友張介堂不悅。
因無人回答，蕭吉昌即往他戶收水費，於蕭吉昌至該街三一九號時，張介堂即走出屋外以三字經辱罵蕭吉昌。
被告則未經許可無故自其屋內，持具有殺傷力之空氣槍一支（內裝有鐵珠，非子彈）走出門外，站於其門外路旁，基於恐嚇之犯意，舉槍往蕭吉昌站立位置旁之左下方射擊一發，擊中上開三一九號屋前不銹鋼管（屋頂雨水排水管），致該不銹鋼管凹陷。
蕭吉昌因而心生畏怖，急忙躲避，被告見狀，仍基於上開恐嚇之犯意，接續射擊一發，以加害生命、身體之舉動，恐嚇蕭吉昌，致生危害其安全。
蕭吉昌隨即騎機車離去，報警查辦等情。
因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判依牽連犯關係從一重論處被告未經許可無故持有空氣槍罪刑，固非無見。
惟按犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足，不以犯人主觀之認識與客觀事實不生齟齬為必要。
本件原判決既認定被告所持之空氣槍具殺傷力，如射及人體當可造成肉體之傷害，射及要害足以致命無疑（見原判決正本第二頁背面第九行、第十行），則持槍對人射擊，依一般經驗法則，難謂無如射中要害，足以致人於死之認識。
依卷內資料觀之，被告開槍位置與蕭吉昌相距約二三‧一五公尺（見第一審卷第二十四頁簡圖上之記載），第一槍僅射中距蕭吉昌站立位置旁僅三十九公分處之不銹鋼排水管，彈着點離地高二十七公分約蕭吉昌大腿處（見原審上更㈠卷第五十七頁之略圖），第二槍雖未擊中。
然據蕭吉昌指稱：「另一槍因我躲在附近電線桿才未被該男子（指被告）持槍打中」「他開了二槍，他太太就制止他，因他太太與我太太是同事」等語（見偵查卷第十二頁背面、原審同上卷第十五頁正面）。
被告第一槍射中之處距被害人站立處僅三十九公分，是否係瞄準被害人射擊，因準頭不足而射偏？抑故意射偏？何以第一槍未擊中即緊接著再射一槍？第二槍若非被害人閃躲得宜是否可能射中被害人之要害致其於死？又若非被告太太及時制止，被告是否會因此而罷手？此與被告是否有殺人之故意攸關，原判決未予詳細審酌說明，遽謂被告僅有恐嚇而無殺人故意，自有違誤，本院前次發回意旨已予指明，原審仍未查明認定，自有未合。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，仍應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十三 日
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