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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二二○○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張火源律師
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月三日第二審判決
（八十五年度上訴字第五四三六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度少連偵字第五○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人與吳○○、蘇○○、徐○○，並無殺人之故意，當時情況混亂互相對打而已，被害人陳○○、黃○○亦均了解上訴人無殺意，僅是傷害，故撤回傷害之告訴，原審未詳加查明，論處殺人未遂罪刑，自有適用法則不當之違法云云。
惟查：原判決已敍明上訴人供認與吳○○、蘇○○、徐○○分持機車大鎖、水果刀、扳手、玩具手槍等物，向被害人陳○○、呂○○、黃○○打擊，核與被害人陳○○、黃○○、呂○○指述之情節相符，復有亞東醫院及愛德醫院出具之診斷證明書附卷可稽，並說明「共犯徐○○明知伊所有之上開水果刀刀長約三十公刀，刀刃甚為鋒利，而玩具手槍雖係塑膠材質，然其質地堅硬，被告甲○○亦明知其所有之機車大鎖，係鐵製實心材質，若持以毆擊人之身體或攻擊人之頭部等重要部位，均足以致人於死，竟共同為替被告之弟吳○○報復前怨，由被告甲○○囑徐○○㩗帶前開水果刀及玩具手槍到場，甲○○則自機車上取出前開大鎖，徐○○並將水果刀交付吳○○使用，分別由被告及徐○○、少年吳○○，手持上開工具砍殺陳○○，及毆擊陳○○、黃○○及呂○○等人之頭、頸等重要併脆弱部位，及身體其他部位，則被告對於彼之攻擊行為，有致被害人等死亡可能之事實，顯有所認識等情，應堪認定」（見原判決理由二㈢內），因而維持第一審論處上訴人共同殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據，及認定之理由，核屬事實審法院採證認事職權之合法行使，並無適用法則不當之問題，自不容任指為違法。
上訴意旨僅以被害人與上訴人成立民事和解後，黃○○所為有利上訴人之供述稱：「我們都認為他們祇是傷害而已」，即就原審合法確定之事實再為事實上之爭執，即難認係適法之第三審上訴理由。
上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十三 日
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