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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二二一一號
上訴人 甲○○
右上訴人因過失致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月三日第二審
判決（八十五年度交上易字第五九八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一五八二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：上訴人於原審審理中，業已主張現場道路寬為三公尺，坡度約二十至三十度，所載運十八包砂石之重量每包為十公斤，共重僅一百八十公斤，檢察官勘驗認坡度六十至七十度，有違常理，且檢察官於案發翌日所為測量，實含案發當日下午開始下雨所加水之重量在內，上訴人在原審審判期日，請求調閱氣象局關於案發當日及翌日降雨記錄資料，原審未加調查，又未於判決內說明如何不足採取或無調查必要之理由，自屬違法；
上訴人原為建築工人，因景氣不振，工作不繼，初試改承造墓園工作，又係第一次使用農用四輪車，原判決遽改以業務過失致人於死罪相繩，有適用法則不當之違法；
原判決既屬違法，又未予宣告緩刑，尤非合法云云。
並提出其在原審業已主張之現場坡度比較表一紙為證。
惟查原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，業已詳述其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人在原審否認過失犯行，辯稱：伊當時並未超載，所載砂石係乾的，下雨後重量加重，現場坡度僅為二、三十度等語，經調查後，認為與事實不符，不足採信，亦已依據檢察官勘驗筆錄加以指駁。
進而說明上訴人雖以承攬建造墓園為業，但其駕駛農業用四輪車載運砂石，為完成主要業務之附隨業務，仍屬業務上之行為，其過失與被害人許心旭死亡間，有相當因果關係。
因將第一審判決撤銷，改判適用刑法第二百七十六條第二項及其他相關法律，論處上訴人從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑。
從形式上觀察，並無上訴意旨所指摘適用法則不當之可言。
又卷附檢察官於民國八十五年七月十七日上午十時二十分勘驗現場之勘驗暨偵訊筆錄，確有現場寬一點七公尺，坡度六十至七十五度，載運砂石十八袋，每袋經秤有十四公斤重之記載，原判決引為所憑之證據，自無違法之可言。
另依原審八十五年十二月二十六日審判筆錄所載，上訴人並未聲請原審向氣象局調閱所謂降雨資料，且原審於調查證據完畢後，訊問上訴人尚有何證據待查﹖上訴人答：「沒有」，上訴本院時，方為此部分事實之爭執，顯非依據卷證資料執為指摘，自非合法之第三審上訴理由。
至緩刑之宣告與否，乃法律賦予法院得為自由裁量之事項，原判決未宣告緩刑，自不生違法問題。
揆諸首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件既為程序判決，所請另為適法之判決，無從審酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十三 日
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