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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二二六一號
上 訴 人 甲 ○
選任辯護人 邱創舜律師
右上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月五日第二審判決
（八十四年度上訴字第五一七五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一五八七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於對於非主管之事務，利用身分圖利部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷部分：本件原判決認定上訴人甲○係台灣台北看守所管理員，擔任該所崗哨警戒及收容人犯進房檢身之工作，明知依規定，在看守所押之人犯不得持有現金，竟受劉國震之託，於民國八十三年六月十五日，交付新台幣（下同）一萬元予押在該所之人犯羅顯中，並陸續在看守所內，為羅顯中購買約五千元之菜肴食品，由所內飲食部人員，於羅顯中用餐時送交其食用。
嗣另行起意，於同年七月二十四日，利用其為管理員身分之便利，透過雜役歐鉅橋，將五萬元交予羅顯中等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用身分圖利罪刑二罪，固非無見。
惟查：㈠按第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，就被訴之事實，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序，即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。
本件上訴人甲○關於此部分之犯罪，經原審將第一審判決撤銷，改判論處對於非主管之事務，利用身分圖利罪刑二罪，而據原審審判筆錄之記載，審判長就事實之訊問，竟僅問：「對原審判決所認定之犯罪事實有何意見」及「對起訴書之犯罪事實，有何意見」，未就上訴人所犯之事實一一予以訊問，俾其得就此為詳細之陳述，即行宣告辯論終結，其踐行之程序，難謂合法。
㈡原判決於事實欄謂上訴人陸續在看守所內，為羅顯中購買五千元之菜肴食品，由所內飲食部人員，於羅顯中用餐時送交其食用云云。
然對於認定上訴人為羅顯中代購菜肴食品價值五千元部分，疏未說明其所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違法，凡此與上訴人究竟圖利羅顯中若干，至有關係，應有查明之必要。
㈢按貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布（同年月二十五日生效），該條例第六條第一項第五款法定刑罰金部分，由原定之得併科新台幣一百萬元以下罰金，修正為得併科新台幣三千萬元以下罰金，原判決未依刑法第二條第一項規定，就上訴人行為後法律變更予以比較論述，亦有未合（原判決附錄欄記載法定刑為五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金，係八十一年七月十七日修正公布前之舊條文）。
應認有撤銷發回更審之原因。
駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人所犯侵占部分，原審係依刑法第三百三十五條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十八 日
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