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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二二八○號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十五年五月十四日第二審判決 (八十五年度上訴字第三七九號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十四年度偵字第八五九七、八九○七號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決將第一審論處被告甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決撤銷，改對被告為無罪之諭知，係以公訴意旨指被告甲○○與其同居人郭文福共同基於非法販賣安非他命之概括犯意 (郭文福非法販賣化學合成麻醉藥品部分，已經台灣台南地方法院判處有期徒刑五年十月確定在案) ，以0000000號電話為聯絡工具，自民國八十四年六月中旬起至八月十九日止，以每小袋新台幣（下同）二千元代價，在台南市○○路香雞城、後甲關帝廟與彼二人上開住處附近等地，先後多次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命給江儀君，被告或郭文福接聽電話後，或由郭文福或由被告至前揭地點交貨收錢；
嗣於同年月十九日凌晨五時許，經警方在台南市○○路○段八十三號新生別館五○一室查獲江儀君，始由江女於警局之供述再循線查獲被告，認被告涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云，經審理結果，被告犯罪不能證明為其論據，固非無見。
惟查 (一) 、按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。
故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；
苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷；
如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然違背法令。
查本件共同被告郭文福於原審已自承伊確實曾賣安非他命予證人江儀君，且使用之電話號碼為0000000號等語 (見原審卷第四十九頁反面) ；
證人江儀君亦供證：渠所有之安非他命乃均打0000000號這支電話向綽號福仔之郭文福購買，渠打電話去，有時郭文福接，有時甲○○接， (安非他命) 都是福仔跟其女友（按指被告甲○○）拿給渠等，今晚 (按指被查獲當日之八十四年八月十九日凌晨) 是其女友甲○○拿下來給渠的等語 (見警卷第十一頁至十四頁、偵查卷第二十五頁反面至第二十七頁反面筆錄）。
雖證人江儀君事後翻異前供，證稱：購買安非他命時被告甲○○並未一起前往，只有郭文福一人送去而已 (見原審卷第五十二頁) 。
但與被告於原審審理中問渠：是否認識江儀君、林淑寶、林進裕？則答稱：「江儀君我見過她一、二次面，根本不認識他們」 (見原審卷第二十七頁) ，已有不同。
則被告是否因送安非他命給江儀君而與其見面？此與被告被訴之犯行非無重要關係，原審對於此等不利於被告之證據未予調查，判決理由內亦未詳加說明，遽行判決，於法尚有未合。
(二)、本件與證人江儀君共同前往購買安非他命之證人林淑寶於警訊時已明確指稱：在台南市○○路長榮路口附近向一名女子年約十八至二十歲購買等語 (見台南市警察局第四分局南市警四偵字第三七八號警卷第七頁背面）；
並由警方以被告之照片由證人林淑寶指認確實無訛（見同上卷第二十三之一頁) 。
原審未再傳訊證人林淑寶、郭文福當庭指認該女子是否即被告？或係另有其人，或查明替郭文福送安非他命給江儀君等人者究竟係何人，徒以證人事後在第一審證稱：當時天色昏，看不清楚等語而據以推定被告未參與販賣安非他命，亦應於審判期日應調查之證據而未予調查之違法。
上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件被告因非法吸用化學合成麻醉藥品部分，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，此部分上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。
其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
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