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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二二九一號
上 訴 人
即自訴人 乙○○○○○○○○○○
代 表 人 丙○○
被 告 甲○○
右上訴人因自訴被告侵占案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月二十八日第二審判決（八十四年度上訴字第二○八五號，自訴案號：台灣台南地方法院八十四年度自字第一四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決以自訴意旨，指劉○○月（第一審法院通緝中）自民國八十二年六月間起，受僱於上訴人即自訴人乙○○○○○○○公司擔任會計，負責記帳與收受客戶貨款支票等業務，被告甲○○竟與劉○○月之女劉○○（未滿十八歲，另由原審少年法庭處理）共同意圖為自己不法之所有，自八十三年間起，至八十四年二月間止，將上訴人公司之客戶所交付如原判決附表所示之貨款支票共四十二張予以侵占入己，金額共計新台幣（下同）五百八十七萬一千一百七十七元，由劉○○月盜用上訴人公司印章蓋於侵占之支票背面背書後，分別由劉○○月、劉○○、被告及被告之同居人陳○○之帳戶提示，得款共同花用，因認被告與劉○○月共同涉有刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽造私文書罪及同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌等情。
經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其理由。
上訴人上訴意旨略謂：㈠、上訴人曾於原審聲請傳訊證人劉○○、曾○○、洪○○、陳○○霞，並請求向屏東縣警察局函查被告租住屏東縣○○鄉期間從事何職業及向屏東電信局函查○○○○○○○○○○號電話變更號碼之日期，乃原審未依法傳喚及函查，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。
㈡、本件由被告帳戶兌現之支票十六張（按原審卷第一八二頁附表一所列編號號支票分別由劉○○月、陳○○帳戶提示，應予剃除，另如原判決附表編號號則由被告帳戶提示，經本院斟酌結果，由被告帳戶兌現之支票仍為十六張），有到期日與被告入帳日同日，或入帳日係於到期日後之情形，既然已到期日之支票，劉張明月即可提示而可減免沈重利息之負擔，根本不必調現，乃原判決竟認係被告為貪圖月息三分之厚利而借予劉○○月，顯有理由不備及矛盾之違法云云。
然查：㈠、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱：「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。
此種證據，未予調查，同條特明定其判決當然為違背法令。
其非上述情形之證據，未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十條之限制者，即不得據以提起第三審上訴。
原判決係依據卷內資料綜合審酌判斷，被告並未與劉張○○ 共同侵占上訴人公司之貨款支票，行使偽造私文書犯行。
上訴人聲請傳喚證人劉○○欲證明被告與劉○○月 相交已久；
證人曾○○、洪○○欲證明該二證人確有交付貨款支票予上訴人；
證人陳○○霞欲證明案外人陳○○未給付生活費用。
而向屏東縣警察局函查被告租住屏東縣○○鄉期間從事何種職業，向屏東電信局函查電話變更號碼之日期，凡此均與待證事實無關，原審未為此無益之調查，雖未以裁定駁回其聲請，亦未於判決中說明不予調查之理由，其所踐行之訴訟程序，容有欠洽，惟於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之適法理由。
㈡、上訴意旨其餘各節，為原判決明確論斷之事項，對於法院採證認事職權之合法行使，徒憑自己之說詞，重為事實上之爭執，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
依上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又本件關於業務侵占罪雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
Ｚ
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