最高法院刑事-TPSM,86,台上,2311,19970424

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二三一一號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年四月二
十五日第二審判決（八十三年度上訴字第三二六一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第七二五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○係設於花蓮市○○街一七六號蠻牛有聲事業出版有限公司（以下簡稱蠻牛公司）之負責人，明知原判決附表二所列錄音帶內之歌曲係滾石有聲出版社有限公司、喜瑪拉雅音樂事業股份有限公司、飛碟企業股份有限公司、波麗佳音股份有限公司、寶麗金唱片股份有限公司、藍白唱片有限公司、科藝百代股份有限公司、歌林股份有限公司、上華國際企業股份有限公司、點將股份有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、博德曼股份有限公司、巨石音樂有限公司、新力哥倫比亞音樂股份有限公司（以下簡稱滾石公司等）及其他不詳著作權人所有之錄音著作，未經滾石公司等及其他不詳著作權人之同意或授權不得予以重製，詎上訴人竟意圖銷售，夥同其公司職員鮑炳坤（已判刑確定）、林冠良、洪慧華、陳美雲、陳湘怡及其他不詳姓名成年者，於民國八十二年間，先由不詳姓名之成年者於不詳地點，重製上開著作權人之錄音著作，製成錄音帶及ＣＤ唱片後，再託由不知情之貨運公司運送至高雄縣鳳山市○○街附近不詳地址之倉庫，嗣自八十二年十月十四日起，則改送至由上訴人承租之高雄縣鳳山市○○街一八七號三樓倉庫，該倉庫並由鮑炳坤負責指揮洪慧華、陳美雲在該處貼歌名標籤及包裝，陳湘怡則負責會計及歌名標籤之分配，林冠良負責至各學校分發盜錄之錄音帶及ＣＤ唱片目錄予學生，供學生劃撥購買，其間並曾由鮑炳坤於八十二年十一月初某日及同年月十一日載出販賣予不詳姓名者。

甲○○、鮑炳坤等人即以此為常業，賴其收入以維生。

因滾石公司等接獲學生之反應，乃於八十二年十二月三十日上午十一時三十分許，由滾石公司等之代理人連義信會同警員先至蠻牛公司位於高雄縣鳳山市○○街二三六巷三號之營業處後，再由其會計陳湘怡帶警至上開倉庫查獲，扣得如原判決附表一所列之錄音帶壹佰零壹箱、ＣＤ唱片拾貳箱及錄音帶外盒叁拾貳箱、紙盒肆拾陸箱、歌名標籤紙肆箱。

嗣經滾石公司等之代理人就查扣之錄音帶及ＣＤ唱片所錄歌曲逐一核對，計侵害如原判決附表二所示著作權人之錄音著作，其中編號三十三尚未貼歌名標籤之錄音帶，係準備以原判決附表三所示之歌名標籤黏貼，除部分歌曲之錄音著作權人與原判決附表二所列之錄音製作權人相同外，其餘部分歌曲之錄音製作權人則不詳（林冠良、洪慧華、陳美雲、陳湘怡等人部分，另由滾石公司等訴由台灣高雄地方法院檢察署以八十五年度偵字第六五六九號偵辦中）等情。

因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同以意圖銷售而重製他人著作為常業罪刑，固非無見。

惟查：㈠原判決係以意圖銷售而重製他人著作為常業論處上訴人之罪刑，然依其事實所載原判決附表二編號三十三未貼標籤之錄音帶（計二萬一千七百八十五卷），除部分歌曲之錄音著作權人與原判決附表二所列之錄音製（著）作權人相同外，其餘部分歌曲之錄音製（著）作權人則不詳云云，則該等不詳著作權人之歌曲，是否為上訴人擅自重製他人之著作，原判決未有論述，竟予論罪，且併予宣告沒收，難謂無理由不備及適用法則不當之違法。

㈡共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為證據。

原判決認定上訴人與已判決確定之被告鮑炳坤有共同違反著作權法之事實，係以鮑炳坤為不利於上訴人陳述為主要證據。

然扣案之錄音帶與ＣＤ唱片，究係何人在何處重製，鮑炳坤始終諱莫如深未據陳明，致原審認由不詳姓名之成年者於不詳之地點重製，其陳述已非無瑕疵可指，且查獲錄音帶、ＣＤ唱片之處所係林冠良出名向李宏基、張愛玲夫婦承租之鳳山市○○街一八七號三樓，而依林冠良所供該處係鮑炳坤給錢付租金，並非上訴人租來之倉庫（見一審卷第一一七頁），另在場之包裝員工陳美雲、洪慧華亦於偵審中指證「係受鮑炳坤之僱用，作好的產品由鮑炳坤拿走，沒有看過上訴人，薪水只一次由陳湘怡（蠻牛公司之會計）、洪慧華之薪水，另一次是鮑炳坤交給，陳美雲受僱於鮑炳坤有一年多」等語，且證人陳湘怡雖係蠻牛公司之會計，但據其供述「蠻牛公司之職員僅有伊一人，伊與鮑炳坤交情好，常受託做事，曾依照鮑炳坤所留字條指示將袋子之薪水交給陳美雲、洪慧華一次，蠻牛公司沒有倉庫等語，復據屋主張愛玲具狀稱其「屢接威脅恐嚇電話不敢出庭應訊」云云（以上見偵查卷第二六、二七、二八、二九、三九頁，一審卷第一二九、一三二－一三四，二審卷㈠第一三○、一五九－一六○頁），是對於：

⑴扣案之錄音帶及ＣＤ唱片，究由何人自何處委託超峰速件運送股份有限公司運送﹖何以由林冠良為收件人﹖陳湘怡、鮑炳坤及林冠良均在何處簽收﹖簽收後如何處理﹖上訴人是否有參與﹖

⑵陳美雲、洪慧華受僱期間之薪水，有無由蠻牛公司支付之資料﹖何人為其等申請加入勞保﹖勞保費何人負擔﹖

⑶鳳山市○○街一八七號三樓之租約，何人出面承租﹖租約上承租人林冠良之姓名何人簽署﹖房東張愛玲遭何人以電話威脅及威脅之內容如何﹖等事項，與上訴人是否為共犯，至有關連，均有再傳訊證人林冠良、陳美雲、洪慧華、陳湘怡、張愛玲、李宏基諸人，及超峰速件運送公司有關人員，深入查明及指認之必要。

原審未切實調查，以期發現真實，並僅以上訴人、鮑炳坤之照片供指認，遽行判決，自不足以昭折服，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於上訴人之部分有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 三 日