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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二三一六號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年二月十二日第二審判決（八十五年度上訴字第一九二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度少偵字第一八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠本件被害人劉女於警訊中陳稱：「該名男子（指係被告）一隻手勒住我脖子，一隻手壓住我的頭，使我的面部貼在床上，並對我說：『錢放在那裡，不可出聲，否則要姦殺我』，使我心生恐懼不能抵抗，告訴他錢放在皮包內，他就搶走我皮包內現金一千元，還用他的手摸我全身猥褻我，更用他的性器在我大腿處摩擦。
告訴我：『他看到女人就會興奮』。
我告訴他，我月經來了，才沒有被他強姦」等語（見偵字第八八八四號卷第二十頁）。
偵查中劉女補充陳稱：「他拿我床頭的收音機電線將我的雙手反綁在後面，他就自己去拿我的錢包，翻我錢包拿走一千元，及看我的證件及提款卡，他一直問我提款卡號碼，我說提款卡內只有二千元，他說他只要二萬元，我不告訴他提款卡號碼，他就用手摸我的全身，我就告訴他，我生理期請他不要對我怎麼樣，他就用他的性器在我大腿摩擦，後就脫他的褲子，後來他要求我口交，我不肯，他就用手自慰」（見同上卷第四十二頁）。
審理中指認被告並陳稱：「他錢拿到後就開始要非禮我，我向他說我生理期，他手還亂摸」（見第一審卷第二十六頁）等情。
足認被告於取得財物後，猶不釋放被害人，其強劫行為尚在持續中，此項行為持續之目的，顯係意圖強姦甚明。
揆諸懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫強姦結合犯，不但處罰未遂犯，而且處罰預備犯。
本件被告於劉女告知生理期之前，已具強姦犯意，着手開始撫摸劉女全身，於得知生理期才未遂行插入之既遂行為，被告犯行係該當於強劫強姦未遂罪。
乃原判決既認定被告有強姦被害人之犯意，惟經被害人告知正處生理期間後，僅對被害人施以撫摸等猥褻行為，竟變更犯意而論以刑法第二百二十四條強制猥褻罪，將前開強劫強姦之結合犯，割裂為二罪，適用法則顯有未洽，且有理由矛盾之違法。
㈡被告於八十五年四月十九日凌晨三時許，持改造手槍強盜林運江所有之ＫＷ－○○○○號小客車及○○○－○○○○○○號行動電話一支，貓眼寶石金戒子一枚等情，為原判決認定之事實。
該改造手槍及子彈二顆經扣案送鑑定結果，子彈不具殺傷力，但槍枝為塑膠材質，機械性能良好，依槍枝殺傷力鑑驗說明第三條第二項說明，槍枝材質部分如為塑膠，其彈頭仍可射出，發射動能可達二十焦耳＼平方公分以上，認具殺傷力（見台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第八八四六號卷第八十七、八十八頁）。
該改造手槍具有殺傷力，被告顯有違反槍礮彈藥刀械管制條例之罪，而與強盜罪有方法結果之牽連關係，且該手槍為被告所有，應依法宣告沒收。
乃原判決犯罪事實欄認被告所持手槍不具殺傷力，但於理由欄並未說明不具殺傷力之理由及應否宣告沒收之理由，亦有違證據法則及理由不備之違法等語。
惟查原判決以被告基於強盜之概括犯意，先於民國八十五年四月十五日十九時許，進入台中市福星路劉女租住處，強盜劉女之現款新台幣（下同）一千元後，另行起意，對已無法抗拒之劉女撫摸全身，並以其性器在劉女大腿處摩擦，而為強制猥褻行為，又於八十五年四月十九日三時許，在苗栗縣公館交流道高速公路橋下，夥同邱顯治、林文龍及不詳姓名女子共四人，分持未具殺傷力之改造手槍及以六角板手磨尖之類似扁鑽兇器強盜林運江之自用小客車、行動電話一支、貓眼寶石金戒子一枚，再於八十五年五月六日十六時三十分許，與張國平進入台中市西屯區福上巷趙怡伶租住處，強盜趙怡伶之呼叫器一個、內有計算機一個、現金四十五元之皮包一只等情，而撤銷第一審關於被告強盜部分之判決，改判論處被告共同連續意圖為自己不法所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑，另維持第一審論處被告對於女子以強暴，至使不能抗拒，而為猥褻之行為罪刑之判決，已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
而被告係於強盜劉女財物後，另行起意撫摸劉女全身，於劉女告以正處生理期後，又以其性器在劉女大腿摩擦，顯見被告僅係強制猥褻劉女，並未着手施行強姦行為，原判決依憑證據認定事實，乃變更檢察官所引強劫而強姦未遂之起訴法條，認被告係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪及刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪，並予併合處罰，要難任意指為適用法則不當或有理由矛盾之違法。
又被告持以強盜林運江財物之手槍（內附有子彈二顆），經送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認手槍乃屬仿半自動手槍之塑膠材質玩具手槍，手槍內之子彈二顆並不具殺傷力，有該局鑑驗通知書可按（見台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第八八四六號卷第八七頁），雖該鑑驗通知書另附有槍枝殺傷力鑑驗說明，以供法院判斷送驗槍枝是否具殺傷力之參考，惟原審以上述鑑驗結果，既認手槍係屬塑膠材質之玩具手槍，子彈又無殺傷力，乃認定被告係持無殺傷力之槍枝強盜林運江財物，並無採證違背證據法則可言。
再原判決事實欄已記載該手槍並無殺傷力，縱理由內未加說明，亦僅屬訴訟程序之瑕疵，並不影響於判決本旨，要難執為上訴第三審之理由。
又該槍枝既不具殺傷力，自非屬槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項禁止持有之違禁物，縱係供犯罪所用且屬被告與共犯所有，惟依刑法第三十八條第三項規定，僅屬得沒收之物，應否諭知沒收，由法院自由裁量，亦難指摘為理由不備。
本件並無檢察官上訴意旨所指違背法令之情形存在，核與法院得准許上訴第三審之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 三 日
Ｚ
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