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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二三二二號
上 訴 人 蔡淑霞
蔡淑貞
共同代理人 許修齊律師
被 告 甲○○
選任辯護人 黃國郎律師
右上訴人等因自訴被告背信等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月十一日第二審判決（八十五年度上訴字第一五五○號，自訴案號：台灣新竹地方法院八十四年度自字第九十七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由關於背信、業務侵占部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠被告甲○○係受上訴人即自訴人蔡淑霞、蔡淑貞委任處理泰國合夥投資自動扣絲機工廠事務之人，竟意圖損害上訴人等之利益，於民國八十二年五月間，將高達新台幣（下同）六
、七百萬元之工廠機器設備交給華達行，藉以抵償僅為一百九十萬元之債務，而違背其任務，致生損害於上訴人等。
原審未予詳查認被告不構成背信罪，自屬違法。
㈡上訴人等與被告合夥工廠，有無積欠華達行一百九十餘萬元之債務，不無疑問；
上訴人等曾聲請調查華達行是否享有該項債權存在，又非無調查之必要性。
乃原審竟未予以調查，亦未於判決內說明不予調查之理由，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈢琉璃光實業有限公司（下稱琉璃光公司）信紙記載：琉璃光公司應付富發企業有限公司（下稱富發公司）改裝材料費五十四萬元；
惟富發公司所有資產表內，並未有該項收入之記載，被告顯有侵占行為，原審亦未調查，認被告無侵占犯行，亦屬違背法令等語。
本件原判決以上訴人等在第一審自訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十年間，意圖為自己不法之所有，偕其妻至上訴人等住處，以赴泰國投資經營「燈泡自動扣絲代工廠」有利可圖，邀上訴人等投資，並口頭保證俟泰國廠擴建完竣，即依泰國法令將上訴人等納入股東重辦登記，並交付憑證予上訴人等，上訴人等信以為真，遂陸續將七百三十萬元交付被告（其中蔡淑霞出資四百五十萬元、蔡淑貞出資二百八十萬元）。
詎被告於泰國廠擴廠完成開始營運後，多次經上訴人等催辦股東登記及交付憑證等事宜，被告均託詞塘塞不予辦理。
嗣上訴人等向被告要求退股或簽立借據未果，乃委派兄長蔡建成前往泰國駐廠催辦、監督業務及掌管財務，蔡建成獲悉被告自始即無辦理登記之念，並知被告隱瞞上訴人等而私與他人研議合夥，將泰國廠移赴中國大陸地區經營，蔡建成力予阻止，被告惱羞成怒，乃並藉口蔡建成能力欠佳，有礙公司發展，將蔡建成驅趕回台。
詎蔡建成於八十一年十二月與被告交接會計、財務事宜時，所經營之代工廠均有盈餘並無虧損，被告竟以投資之事業積欠華達行貨款為藉口，在未召開合夥股東會決議前，擅自先行指示孫艷文交付自動扣絲機三十一台予華達行抵償不存在之債務。
被告復另行起意，於八十一年九月間將上訴人等與被告合夥財產自動扣絲機二十五台侵占入己，由泰國運往大陸地區送入琉璃光公司，又侵占琉璃光公司應付之代工貨款二百一十二萬五千三百七十九元，因認被告有背信及業務侵占等罪嫌。
質之被告矢口否認有背信、侵占犯行，並辯稱：上訴人等至泰國參觀後，主動要求投資共同合夥經營，並研議成立富發公司。
嗣因上訴人等資金未繳足，且無法取得泰國當地申請公司登記所需由銀行經理出具之三千萬元銀行往來之信用證明，致遲遲無法辦理公司登記，非如上訴人等所謂之不予辦理。
上訴人等之胞兄蔡建成至泰國經營時，被告信賴蔡建成之經營未予過問。
詎經營未逾一年，卻虧損而負債，蔡建成則自行返台，置之不理，而非被告加以驅趕。
被告與上訴人等合夥後，另添斜扣車台（亦自動扣絲機）四十三台（每台二十三萬元），加上籌辦經費及機票等費用，合夥所需資金達一千四百二十餘萬元。
上訴人等所交付之資金，均用於機器設備之添購。
被告將二十五台自動扣絲機移往大陸地區經營從化加工廠，亦係與上訴人等之代表葉正龍商議後，由蔡建成負責辦理。
而八十二年六月間結算在大陸從化廠生產盈餘五十五萬一千九百六十八元，由葉正龍提議提撥其中四十五萬元作為紅利，被告亦將上訴人等應分得之十五萬元紅利交葉正龍受領，其餘十萬一千九百六十八元，則留待與泰國廠貨款一併清算。
又被告並未侵占應付之二十五台代工貨款二百十二萬五千三百七十九元，亦未侵占二十五台之機器及貨款。
另留在泰國之三十一台機器，則因積欠華達行貨款一百九十一萬餘元（泰幣），經葉正龍及蔡淑貞同意，由華達行負責人傅芳正扣留抵償等語。
經查上訴人等係受蔡淑貞之同居人葉正龍引介慫恿，再經被告之邀參觀被告泰國廠實地了解評估後，始決定出資與被告合夥。
而蔡建成係因護照即將到期自行返國，並非被告驅趕離開泰國等情，業經葉正龍、蔡建成證述在卷。
被告雖欲辦理公司登記，但因無法取得泰國當地申請公司登記所需由銀行經理出具之三千萬元銀行往來之信用證明，致申請未果。
被告將二十五台自動扣絲機移往大陸事宜，亦係由蔡建成協助辦理，並非被告私自移往大陸地區，亦據蔡建成證述無異。
又被告確有擴展其泰國廠之生產規模，而其所提自動扣絲機拆封出資及價值，與市價相差非鉅，尚屬合理，尤據證人張秀真、蔡建成證述明確。
且被告確有自動扣絲機專利權，尤有經濟部中央標準局專利權證書及中共專利局證書影本在卷可稽。
況上訴人等與被告間之合夥關係迄未終止，即難率爾以未領得盈餘提撥之紅利，認定被告有侵占犯行，已嫌失據。
再三十一台自動扣絲機，因積欠華達行貨款一百九十餘萬元（泰幣）無力支付，遭華達行取以抵償，不惟已據證人傅芳正、孫艷文結證在卷。
又有傅芳正、孫艷文簽具之點交清單附卷堪憑，並經葉正龍、蔡淑貞當面協議得蔡淑貞同意，而蔡淑貞對協商當時在場，亦不否認。
葉正龍亦曾代收上訴人等紅利十五萬元等情，併經葉正龍證述無訛。
再琉璃光公司應付富發公司之代工貨款二百十二萬五千三百七十九元，僅以琉璃光公司信紙一張計算為憑，然該信紙上既無何人署名，亦不明其所載之金額是否已實際支付而由被告管領，而上訴人等與被告之合夥關係又未終止，縱有此筆進帳，是否轉作資本，抑或應提撥為紅利分配各股東，均無從究明，自不得恣意臆斷為被告所侵占。
此外又查無其他積極證據足資證明被告有上訴人等所指之背信、侵占犯行。
被告之犯罪尚屬不能證明。
因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已於判決內詳予敍述其得心證之理由。
從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。
又刑事訴訟法所稱應於審判期日調查之證據，乃指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。
苟非上述情形之證據，而未予調查者，即無違背法令之可言。
原審論斷被告無罪，已就華達行取償一百九十萬元之債務，以及琉璃光公司應付之改裝材料費五十四萬元等各節，已於判決內詳為敍明。
從而華達行有無享有一百九十萬元債權存在，富發公司所有資產表內，有無記載該項改裝材料費五十四萬元之收入，均非就被告被訴之犯罪事實，能為具體證明之積極證據，要無調查之必要性，原審縱未就此為無益之調查，亦與所謂應調查之證據未予調查之違法情形，不相適合。
上訴意旨對原判決上開論斷，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，既未依據卷內訴訟資料具體予以指明，僅以自己之說詞，謂原審未調查華達行有無享有一百九十萬元之債務，竟取償一百九十萬元，致損害上訴人等之財產，五十四萬元何以未記入資產表內，原審並未調查，有調查未盡云云。
對事實審取捨證據與自由判斷證據證明力之審判職權合法行使，暨於判決主旨無生影響之枝節事項，以及原判決已明白論斷之事項，漫指其為違法，重為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決關於背信、業務侵占部分違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴之合法理由，尚屬有間。
衡以前開說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
末查該部分雖係刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第五款所列之案件。
惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，該部分應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
關於詐欺部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人蔡淑霞、蔡淑貞因自訴被告甲○○詐欺案件，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復將該部分一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
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