設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二四四四號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十一月
五日第二審判決（八十五年度上訴字第四一三三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一二○○八號、第一四九八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命牟利之概括犯意，連續於民國八十四年四月間某日、同年六月間某日、十月間某日，在桃園縣中壢市○○路新興社區七號，將自己以較低價格販入之安非他命，以每包新台幣（下同）二千元之代價，非法販賣予彭勝雄三次，每次各一包，又承前概括犯意，於八十四年八月間某日，在同市○○路三德保齡球館，以一包（重約一公克）五千元之代價，非法販賣安非他命予陳金龍一次。
上訴人另於八十五年二月一日下午十八時三十分許，在桃園縣中壢市○○路一九三巷十三號，為警查獲其所有供非法販賣安非他命所用之電子磅秤一個、安非他命一包（毛重○‧七二公克）等情。
因認第一審判決論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按被告不到庭得不待其陳述逕行判決者，以經合法傳喚，而無正當之理由不到庭，始得為之。
如被告確因另案在監執行，該法院僅向其原住所送達審判期日傳票，臨期不予簽提，致被告事實上不能到庭應訊，即不得謂其不到庭為無正當之理由。
本件上訴人主張其自八十五年九月十八日起迄今，均因另案在台灣桃園監獄執行中，故無法於八十五年十月二十九日上午九時四十分至原審法院接受審判，並非無正當理由不到庭云云。
第查原審卷內有上訴人於八十六年一月七日，在台灣桃園監獄收受判決正本之送達證書，及台灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書影本內載明上訴人自八十五年十月二日起至八十六年八月一日，另案在台灣桃園監獄執行中（見原審卷第四十頁、第四十一頁），足證上訴人於八十五年十月二十九日確在同上監獄執行，應無庸疑。
原審疏未查明傳喚本非合法，遽認該上訴人無正當理由不到庭而不待其陳述逕行判決，其所踐行之訴訟程序，難謂適法。
上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
至原判決理由四不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與上述論罪科刑部分，具有裁判上一罪之關係，爰一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 十 日
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