設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二四四八號
上 訴 人 甲○○ 男
現居台灣省台北縣新莊市○○街二號三樓
乙○○ 女
共 同
選任辯護人 陳明暉律師
李永然律師
右上訴人等因背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月三十日第二審判決
（八十四年度上訴字第六一五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一一二○二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係巨東房屋仲介股份有限公司（下稱巨東公司）襄理，上訴人乙○○為單位主管，二人於民國八十三年十一月十二日受陳伯彥委任，代理銷售陳伯彥所有台北市○○○路○段一三七巷二號五樓之二房屋，並簽立房地產委任代理銷售契約書，由甲○○負責與陳伯彥接洽買賣事宜，而乙○○負責與買方接洽買賣事宜，委任限期自八十三年十一月十五日起至同年十二月十六日止，銷售總價為新台幣（下同）一千零四十萬元，於委託銷售期間找到買主，且依雙方所簽訂之房地產委任代理銷售契約書第八條約定，並經陳伯彥授權，可代陳伯彥本人訂定買賣契約，於八十三年十二月一日，竟共同意圖為巨東公司不法之利益，明知林格已付五十萬元訂金，乙○○與林格所談妥簽訂之買賣契約為林格以九百八十萬元買受上開房屋（九百八十萬元中包括林格所有應負擔之轉辦貸款費十萬元及其他土地建物登記費、契稅、印花稅等共八萬三千九百九十三元），詎拒不告知陳伯彥關於林格實際願意購買價格，藉口房屋有瑕疵，格局採光不好等向陳伯彥回頭殺價，偽稱買方祇願出價九百四十萬元，陳伯彥本認為再扣除價款百分之四之佣金後，所收實際價款太低不願出賣，而甲○○遂向陳伯彥表示願降低佣金，僅收二十五萬元，即保證陳伯彥可實收九百十五萬元價款，陳伯彥遂允諾，而於同年十二月二日擬與買方林格簽訂買賣契約書，詎陳伯彥於簽約前，甲○○又向陳伯彥表示成交價可提高為九百五十一萬六千元，惟要多收佣金，即改收佣金三十四萬六千元，而陳伯彥則可得九百十七萬元，另乙○○卻向林格表示如林格自己辦理貸款可少十萬元（即買賣價款減為九百七十萬元），該九百七十萬元另包括林格應負之土地建物登記費、契稅、印花稅等，不會超過八萬四千元（實為八萬三千九百九十七元），林格認不會超過其原本所簽九百八十萬元買清該屋之約定，遂由陳伯彥、林格二人親自簽訂九百五十一萬六千元價金之買賣契約，並由林格依約定於八十三年十二月二日開立二百二十九萬九千六百元支票一張（依約林格本應交付二百七十九萬六千元價款，扣除已開立之五十萬元支票，林格應開立二百二十九萬六千元支票，卻誤開為二百二十九萬九千六百元），且林格應乙○○要求還交付十萬元支票一張及八萬四千元現金，連同上開價款之支票一起交予乙○○，後林格再依約向中國信託商業銀行清償上開房屋之不動產抵押貸款即五百六十二萬九千一百八十元，並於八十三年十二月二十三日再交付一百萬元支票及九萬零八百二十元部分現金予乙○○，而付清價款，詎乙○○、甲○○扣除佣金三十四萬六千元，並代林格繳納土地建物登記費一萬元、契稅六萬一千五百八十三元、登記費（土地部分四千四百元、建物部分八百二十五元）、書狀費一百六十元、登記謄本費三百元、地籍平面圖抄錄費五百元、印花費（土地部分四千四百元、建物部分八百二十五元）、公證代理費一千元後，先於八十三年十二月二日交予陳伯彥一張二百二十九萬九千六百元支票及二十四萬三千八百元支票（即五十萬元訂金部分扣除三十四萬六千元之百分之七十佣金二十五萬六千二百元）二張，再於八十三年十二月二十三日交予陳伯彥一百萬元支票一張及一千零二十元現金（即扣除三十四萬六千元之百分之三十佣金八萬九千八百元），換言之，陳伯彥連林格清償抵押貸款金額，實收九百十七萬元，惟事後陳伯彥與林格聯絡，獲悉林格係以九百七十萬元購買該屋，而林格交予乙○○共四百零七萬零八百二十元，扣除甲○○、乙○○應得之三十四萬六千元佣金及代林格繳納之上開稅費等共八萬三千九百九十三元外，剩下十萬零七元，則以巨東公司應收取林格十萬元服務費（即佣金）為詞，而由巨東公司簽發十萬元之統一發票一張交付林格，而為違背其任務之行為，致生損害陳伯彥之利益等情。
因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人等共同為他人處理事務，意圖為他人不法利益，而為違背其任務之行為，致生損害本人之利益罪刑，固非無見。
惟查刑法第三百四十二條第一項之背信罪，須係為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。
而本件告訴人陳伯彥所有房屋，原係委託巨東公司代理銷售，嗣則係陳伯彥與買主林格雙方親自訂立買賣契約，此有委任代理銷售契約書及不動產買賣契約書影本附卷可稽（見偵查卷第三－八頁、二審卷第六十、六十一頁），上訴人等僅係巨東公司之職員受命承辦仲介業務，及為買賣雙方訂約之見證人，是否能認為係直接受陳伯彥之委任，處理房屋銷售事務，不無研求之餘地。
原判決事實認定上訴人等係受陳伯彥委任，代理銷售其房屋，與卷證資料似不相符，已有可議。
且房屋之價款九百五十一萬六千元，扣除佣金及代辦費、賣主陳伯彥實得九百十七萬元，乃陳伯彥於買賣契約訂立時所同意，嗣後亦係實得九百十七萬元，為陳伯彥不爭之事實，則上訴人等仲介此項房屋買賣，對於陳伯彥如何致生損害﹖另買主林格雖付給巨東公司九百七十萬元，但其中十萬元係林格支付巨東公司之服務費，此亦有林格交付其妻陳美娜簽發以巨東公司為受款人之支票及巨東公司八十三年十二月二日開立之統一發票影本附卷可參（見二審卷第三十二、三十三頁），對於此項由買主所付之仲介服務費，如何認定係上訴人等為他人（巨東公司）之不法利益﹖對於賣主陳伯彥有何損害﹖原判決理由內均未詳加論述，遽行判決，難謂無判決理由不備之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
另原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回；
又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，但依本法修正前之規定，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 十 日
Ｔ
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