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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二四五一號
上訴人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年十一月二十日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第五○號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十三年度偵字第二五一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠台灣台東地方法院檢察署檢察官於民國八十三年十二月一日深夜查獲被告甲○○涉嫌賄選後，翌日即傳訊證人賴志明，賴某證稱：「甲○○在昨天傍晚六點，即八十三年十二月一日，一進門就先拿錢出來，我父親賴燦昌問他何事？他是說跟三號、十一月三十日晚上已先拿一號和三號宣傳單到家中……，他是一進門掏出一把錢出來，一把錢金額有一百元、一千元的，有無五百元的，我沒看清楚，有紅色的」等語（見偵查卷第十四頁背面筆錄），設若賴志明不在場，焉能描繪如此清楚？乃原審未傳訊賴志明查證其究竟有無在場，亦未令其與乃父賴燦昌對質以查明其證詞之虛實，竟以與被告有利害關係之賴燦昌證稱「賴志明不在家」云云，與被告所供相符，遽認證人賴志明偵查中之證詞與事實不符（見原判決理由三之㈠），藉以迴避本院前次發回意旨㈡所指應調查之事項，已有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡證人張甲長於原審到庭證稱：「李朝德告訴我有賄選情形，我即報告檢察官，之後我們即到李合銘家，李合銘從屋內出來，他要李朝德不要亂講，實際情形有錄音帶」（見原審卷第二十七頁正面倒數第二行起之筆錄），而由原審所勘驗錄音帶中李合銘所言「他（即被告）講『準做』（台語）供奉我出家人」、「他講『你出家人』拿去沒有關係」及李朝德所言「我回家他（指李合銘）就拿五百給我，叫我選三號國民黨的，我告訴我父親你向人拿錢做什麼」等語（見原審卷第七十四頁錄音帶內容要旨），已足懷疑被告交付一千五百元給李合銘係為賄選，原審置此不利於被告之證據不論，復未分別傳喚李合銘、李朝德父子訊問後，再行對質查證，期能發現真實，而徒以李朝德並未在場目擊，傳喚亦未到庭，顯為情虛，而逕採與被告有利害關係之李合銘所供證詞，遽認被告交付李合銘之一千五百元為供養金，亦有判決不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟按證據之取捨，法院原有自由判斷之權，查證人即賴燦昌之子賴志明於偵查中，雖指證被告甲○○向其父賴燦昌行賄，要求其父投票予省長候選人宋楚瑜及省議員候選人徐慶元云云，惟賴燦昌於偵、審中已迭稱：被告確曾於八十三年十二月三日選舉前幾日下午，至其住處拉票，僅在其家門口稍作停留隨即離去，並未拿出二千元賄選，當時其子賴志明並不在家等語（見偵查卷第七十四頁、第一審卷第二三頁背面），原審更審中，於囑託台灣台東地方法院傳拘證人賴志明無着後，乃綜合卷證資料，認定證人賴燦昌所證與被告所辯相符，較為可採，摒棄證人賴志明在偵查中之證詞，其證據之取捨，並未違背經驗法則，且原審既已囑託第一審法院傳拘賴志明無着，是其調查之途逕已窮，要難以原審未傳訊賴志明，以與賴燦昌對質云云，遽指為有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
又證人張甲長於原審雖證稱：「李朝德（應為李朝得之誤）告訴我有賄選情形，我即報告檢察官，之後我們即到李合銘家，李合銘從屋內出來，他要李朝德不要亂講，實際情形有錄音帶」云云，惟李合銘於偵、審中始終證稱：伊係出家人，被告拿一千五百元給伊，係作為供養之用，與選舉無關，被告以前亦曾拿錢給伊供養等語（見偵查卷第四三頁、第一審卷第一六、一七頁），核與被告所辯相符，而證人張甲長所指之錄音帶，經原審勘驗其錄音內容，李合銘亦於所錄之對話中，稱被告拿一千五百元給其時，曾表示當作供奉其出家人，並非買票等語（見原審上更㈠字卷第七四、七五頁），原判決以被告交付一千五百元予李合銘，尚難認係投票行賄之用，並說明李合銘之子李朝得既未目睹被告行賄，則李朝得在前述對話錄音中所述「我回家，他（指李合銘）就拿五百元給我，叫我選三號國民黨的，我告訴我父親你向人拿錢做什麼」云云，亦難作為認定被告投票行賄之證據，原判決已詳細說明被告犯罪尚屬不能證明之理由，並無判決不載理由之違法可言。
又李合銘已死亡（見原審上更㈠字卷第三八頁），已無從再傳喚，而李朝得經原審囑託第一審法院亦傳拘無着，亦難指摘原審未傳喚李合銘、李朝得父子，有應調查之證據未調查之違法。
本件並無檢察官所指違背法令之情形存在，核與法律規定得准許上訴第三審之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 十 日
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