設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二四五五號
上訴人 甲○○
乙○○
右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年五月二十三日第二審判決（八十五年度上訴字第三六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十三年度偵字第三四六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判仍依想像競合犯及牽連犯之關係從一重論處上訴人甲○○、乙○○共同非法運輸化學合成麻醉藥品罪刑。
係綜合上訴人甲○○、乙○○之部分自白、證人徐振壽證言、新馬冷凍食品股份有限公司進貨憑證、財政部基隆關稅局花蓮分局收據、緝私報告表、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、現場照片等，暨扣案之生海鋼盔、乾海鋼盔、虎鰻乾、魷魚乾、珍珠、大蒜、花生、工藝扇、麻黃素、液態化學合成麻醉藥品安非他命等證據為其論據，認定甲○○係「金海興」號漁船所有人兼船長，僱用其胞兄乙○○為船員，未經主管機關許可，駕駛該船自屏東縣大光漁港出海，航行至中國大陸廣東省某漁港，向大陸地區人民購得生海鋼盔七百公斤、乾海鋼盔二百八十公斤、虎鰻乾八公斤、魷魚乾十公斤、珍珠十兩、大蒜十二公斤、花生五公斤、扇五十三支。
又受另案被告游錫國託運麻黃素二包共重九、○八五公斤、液態化學合成麻醉藥品二桶，共重四一、五○五公斤私運運輸返台，在台東金樽外海一浬處，為警臨檢查獲之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人等所辯：游錫國告以託運之物為五金水、五金土云云，認係卸責飾詞，不足採信，亦於理由內逐一指駁。
另說明上訴人將麻黃素及液態安非他命單獨藏置於船舶密艙，已經證人即警員徐振壽供證在卷，顯係上訴人等刻意藏匿，豈有不知係安非他命之理﹖而游錫國所供未告知上訴人等所託運之物係安非他命，伊亦不知係安非他命云云，核屬脫罪之詞，仍無足取。
又液態安非他命為違禁物，其餘走私物品重量已達一千公斤以上，均屬管制進口之物品等情綦詳，所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
查刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定之「依法應於審判期日調查之證據」，係指事實審於訴訟程序中已存在之證據，而在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。
本件另案被告游錫國固曾於偵查中供承上開麻黃素及安非他命之真正貨主係「楊水輝」所有云云（見八十三年度偵字第三四六三號卷第五九頁背面、影印八十四年度偵字第一六五七號卷八十四年六月二十日訊問筆錄）。
上訴人因而以原審未傳訊真正之貨主，顯有調查未盡之違法等語。
然卷查「楊水輝」者，其人在大陸，並無年籍資料，其聯絡方法僅有游錫國提供之線索電話：「廣東省平海縣港口鎮北社村隔壁電話：000000000000000轉找楊水輝」（見八十四年度偵字第一六五七號卷），自屬無從傳喚，顯非事實審訴訟中已存在而可供調查之證據，縱上開麻黃素及安非他命之真正貨主確為楊水輝所有，係楊水輝透過游錫國之關係請上訴人等走私回台等情，上訴人等亦無從解免共同運輸化學合成麻醉藥品之罪責，仍於判決主旨無生影響。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原判決採證、認事及證據證明力自由判斷之審判職權行使，專憑己見，漫指原判決採證違法、調查未盡、理由不備，而所指摘者均為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為上訴第三審之違法情形，不相適合。
揆諸前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異 ′
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 六 日
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