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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二四六八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 田
被 告 甲○○
丙○○
己○○
丁○○
庚○○
戊○○
辛○○
右上訴人因被告等背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月二十六日第二審判決（八十五年度上訴字第七二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵續㈢字第四十八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」，民法第二百四十六條定有明文，本件合建之土地，固於民國七十年二月十四日經台北縣政府公告編定為山坡地保育區而禁建，致使合建契約成為給付不能。
但據告訴人李淳夫等一再指稱：伊等均深信禁建令終將解除，故仍不斷在本件系爭土地上實施整地及做水土保持，以使土地不致荒蕪，其間被告乙○○並將其合夥之股權轉讓與告訴人陳文俊、林鄭紅蓮及白秀正等人，自身僅餘○‧四股，且伊等因見乙○○在外積欠甚多債務，境遇頗差，對合建事務亦稱熟悉，遂每月發給薪資，委其任工地監工，伊等與乙○○之合夥關係始終存續，又伊等於禁建期間，在系爭土地上整地及做水土保持，地主即被告丙○○、戊○○、庚○○、己○○、丁○○等亦均默許之，於七十八年間更出具戶籍謄本、印鑑證明、印鑑章、同意書等資料協同伊等辦理地目變更，以解除禁建，足證合建契約之雙方，均有於禁建解除後，繼續履行合建契約之預期，合建契約尚非無效云云（偵續字第一四五號卷第四十二頁正、反面，偵續㈢字第四八號卷第十一頁，第一審卷第一一五頁至第一二○頁，原審卷第十三頁至第十九頁、第一七九頁至第一八二頁），並提出合夥帳目報表、支出傳票（第一審卷第一四六頁至第一六一頁，原審卷第二十三頁至第三十八頁）及被告乙○○於七十一年一月四日猶將部分合夥股權轉讓與林欽之轉讓契約書（偵續字第一四五號卷第十頁）為證。
依該現金支出傳票及帳目報表，其上確有乙○○於禁建期間之七十四、七十五年間，猶向合夥支領薪資及告訴人等於七十五年二月一日曾代被告己○○繳納地價稅之記載（第一審卷第一四六頁至第一四九頁，第一五二、一五三、一五六、一五七、一五八、一五九頁）。
被告乙○○亦於檢察官偵查時供稱：「……土地是遭禁建，但大家同意解除禁建後或變更（地目）通過後，我們願意繼續興建（房屋），後來解禁後，我又去申請山坡地變更為丙等建築用地，找他們（指告訴人等）時，他們說景氣不好都不願意，但地主一直催促我，……」等語（偵續字第一四五號卷第三十六頁反面）。
如均無訛，則本件系爭土地，經台北縣政府公告編定為山坡地保育區而禁建後，合建契約之雙方是否有「預期於不能之情形除去後為給付」之合致﹖告訴人等與被告乙○○間之合夥契約能否認「合夥之目的事業已無法達成而解散」﹖即非無疑，如謂合建契約之雙方並無「於不能之情形除去後為給付之預期」，該合建契約已於七十年二月十四日，系爭土地經台北縣政府編定為山坡地保育區當時，因給付不能而無效，告訴人等與被告乙○○間之合夥契約，亦因「合夥之目的事業無法達成」而同時解散，何以於禁建期間仍「大家同意待解禁（解除禁建）後或變更（地目）通過後，願意興建（房屋）」﹖地主又「一直催促乙○○辦理地目變更」﹖乙○○又何以於該期間內，將其合夥之部分股份轉讓與他人﹖並向合夥支薪，繼續在系爭土地整地及做水土保持﹖而地主即被告丙○○等又不即時異議﹖仍默許施工﹖被告己○○更將地價稅單交由告訴人等繳納﹖原因何在﹖實情究何﹖原審未深入詳予查明，細心勾稽，遽以本件系爭土地經公告禁建後，合建契約已因給付不能而「消滅」，合夥亦因目的事業無法達成而解散，為認定被告等尚不成立背信罪之判決基礎，自嫌速斷，而不足以昭折服。
檢察官上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。
又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 八 日
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