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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二四八○號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
現居台灣省
右上訴人因被告過失傷害致重傷案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年五月三十日第二審判決（八十四年度上易字第一七○二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第五○四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十三年九月二十二日零時三十分許，在台中市○○路桃花鄉酒家門前，因停車問題，與陳文杰、李春賢（均未據告訴）發生口角並進而互毆，俟被害人江見枝見狀趨前時，被告原應注意江見枝之行為，或為勸架，或為參與互毆，竟不分皂白即揮拳擊中江見枝之頭部，致江見枝往後昏倒，而受左側頂骨骨折，左側上眼皮撕裂傷、頭部腫脹嚴重及左側延遲性顱內出血合併右側肢體麻痺等難治之傷害。
因認被告涉有刑法第二百七十七條第二項後段傷害致重傷罪嫌等情。
惟經審理結果，被告對於現在不法之侵害，而出於防衛自己之權利所為，核與正當防衛之要件相符，其行為自屬不罰，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言。
至彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。
稽之卷內資料，被告固於警訊時主張其因停車問題，首遭陳文杰以脚踢中其小腹，退後二、三步又遭陳文杰出手毆打，在場之李春賢亦加入毆打，最後江見枝也加入，共三人圍毆其一人，當時其以兩手對六拳，場面混亂，其本能的一再防衛，突然間見江見枝倒在地上之事實。
偵查中亦稱其先被一名男子用脚跩，另二名男子跟着過來毆打，其中一名叫江見枝，另一名叫李春賢，用脚跩的叫陳文杰。
但在一審審理時則供稱「我要停車時有看到三男一女在旁邊，怕撞到他們，就搖下車窗向他們說進（離）開一點，不難（然）會被撞到，接着就二男跑過來打我」等語（見一審卷第六十二頁）。
而在場之目擊證人林天生於警訊時亦證稱陳文杰用脚踢被告，沒踢到，被告說「你不要惹我」，陳文杰又打去，雙方就打起來，李春賢也即刻加入打架，江見枝見狀過來要勸和，結果為被告的手打到左眼，眼鏡破掉，人後仰倒地（見警卷第十五頁背面）。
偵查中亦結證「……陳文杰跑過去跩甲○○，李春賢也跑過去，他們三人就扭打在一起，江見枝跑過去好像要勸架，結果剛到，就被甲○○的手揮到臉部往後倒就昏迷不醒了，……」等語（見八十三年度偵字第一七五八六號卷第八頁背面）。
另一目擊證人謝惠卿於原審調查時亦結證事情係因被告以台語罵伊「你娘鷄擺，不站開點」而起，當時江見枝上洗手間慢出來，見被告與陳文杰、李春賢打成一片，有走過去，伊想是過去問衝突原因。
訊以江見枝有無出手打被告？答：「應該沒有」（見原審卷第一六○、一六一頁）。
果江見枝確因見陳文杰（江見枝之司機）、李春賢與被告互毆時，趨前僅欲勸架，則其對被告即無任何侵害之行為可言？究其實情如何，自有深入調查審明之必要。
原審未為必要之調查，僅憑證人林天生、李春賢、陳文杰、張永戊、張景飛等於原審調查時之所供，遽予認定被告係於遭受陳文杰、李春賢及江見枝等三人聯手毆打之際，為防衛自己之權利，而出拳揮打參與毆打之江見枝，顯係對於現在不法之侵害，而出於防衛自己之權利所為，核與正當防衛之要件相符，其之行為自屬不罰，難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據，未予調查之違背法令。
又證人林天生除於警訊時證述江見枝前去勸架，於偵查中亦結證江見枝是跑過去勸架，已如上所述，其之所證與證人謝惠卿在原審之上述所證，就被告與陳文杰、李春賢互毆時，江見枝始趨前欲行勸架，並未對被告有何侵害之行為，似無不同，何以不足採為不利被告之證據，原判決並未於理由內有所說明，亦難謂無判決不載理由之違背法令。
檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 七 日
Ｚ
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