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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二四八六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告瀆職案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月二十八日第二審更審判決（八十四年度上更㈠第六一九號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十三年度偵字第五四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決維持第一審依牽連犯關係，論處上訴人即被告甲○○依據法令從事公務之人員，對於監督事務直接圖利罪刑，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、被告之自白雖為證據之一種，但以與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎。
卷查被告固於法務部調查局台北市調查處調查時供稱：「我於該工程開工後會同承包商在工地清點所有的安全措施器材，至於施工期間我就沒有再清點」之語，然其嗣後則辯稱除於開工時清點該安全設施器材外，每次估驗工程款時，均有再檢查，數量均與合約相符，而證人即長盛營造股份有限公司負責人施宗顯證稱：「該安全設施器材我自備一部分，其餘係向友人郭文雄、王瑞麒及楊連興借的，做為檢查用，東西有借來，有還回去，中間有再借」「工程每次都是我事先要求做估驗，所以我可以事先做準備，是我主動要求做估驗，估驗時間不一定，有時是月中、有時是月底估驗，在市調處我有如此說，他沒紀錄」（見第一審法院卷八十三年四月二十六日訊問筆錄）；
證人郭文雄證稱：「施宗顯確曾於八十一年十月至十二月間因承包台北市政府北投中和街三九八巷道路拓寬工程向我借組合式活動圍籬三十片、交通錐約四十個、改良式紐澤西護欄約二十五個，這些安全措施器材均為新品」（見偵查卷第十四頁背面）、「他（施宗顯）共向我借十幾次，……東西有時借來借去」（見第一審法院卷第八十七頁）；
證人王瑞麒證述：「他（施宗顯）曾向我借過圍籬……借時是以電話連絡，由他自己去我南港空地拿，因放在空地，故由他自取……他是有借有還，每次借還皆打電話，不知他為何又借又還」（見同上卷第八十七頁背面）；
證人楊連興亦稱：「有與老闆（施宗顯）去借安全設施，不只四、五次……是估驗完還」（見同上卷第八十六頁）。
且證人即台北市政府養工處工務科工程員林世昌亦結稱：「我於八十二年一月十八日去檢查過一次，我去檢查時與合約一樣的數量，有的放在工寮，有的放在施工處，我確實有以合約數去點，確實相符」（見八十三年度上訴字第六五七七號卷第二十六頁）各等語。
苟上開證人之證述屬實，則被告於法務部調查局台北市調查處所為上開自白，即有瑕疵。
實情如何﹖原審未詳予調查，細心勾稽，遽採上開自白為不利於被告之判決，自有調查未盡及理由不備之違法。
㈡、稽之卷內資料，證人即台北市政府養工處主任祕書陳文勝、工務科承攬工務所主任王維良均稱：「照規定洗車槽有做就可以付款」（見八十四年度上更㈠字第六一九號卷第一○九頁）。
證人即台北市政府養工處副工程師鄭賢仁證稱：「前後去看過十次，在施工範圍有圍安全設施，大概看一下，只要不妨害危險就可以，有一天早上，在中和街巷口挖了一個大洞，（不知）車子如何出入，下午回報說做洗車槽，在工地範圍內做一洗車槽，我看時還未完全做好」（見同上卷第十九頁背面）各等語。
而被告復提出照片、請款單、羅士鉅挖土機作業簽證單影本（分附八十三年度上訴字第六五七七號卷第六十至六十二頁、八十四年度上更㈠字第六一九號卷第七十七至七十九頁），證明包商確有開挖洗車輪槽等情。
原審亦曾傳喚證人羅士鉅，並由其親收傳票（附八十年度上更㈠字第六一九號卷第六十八頁），此攸關被告是否成立圖利罪之重要證人，原審未續行傳喚或命拘提以查明真相，遽為不利於被告之判決，均有調查未盡及理由不備之違誤。
檢察官及被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 七 日
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