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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二四八八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 葉錦郎律師
林雪娟律師
右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年六月十三日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第三十五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第二○七四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與其妻王劉美理（已判刑確定）於民國七十八年間，因與馮李秀美（判決無罪確定）合夥興建房屋，由馮李秀美提供其坐落高雄縣鳳山市道○○段下菜園小段二○－二三六號土地，並由上訴人及王劉美理出資興建集合式七層住宅一棟，約定地下室、一樓及二樓由馮李秀美取得，三樓至七樓則分由上訴人及王劉美理夫妻取得。
而該棟集合式住宅，於八十年四月間興建完成，經高雄縣政府建設局，於八十年四月二十五日核發使用執照，同年六月二十日上午，上訴人委任之代書何江德赴高雄縣鳳山地政事務所，為馮李秀美及向上訴人購屋之承購戶張明通、洪文進、蔡遠龍、林麗郁等人，申請辦理土地、建物所有權第一次登記，嗣上開地政事務所於同年六月二十二日以土地案件補正通知書，通知何江德應補正「本案有關地下層公共設施部分未協議」等事項，何江德於同月二十二日或二十三日之某日晚間，邀上訴人、王劉美理、馮李秀美至其鳳山市○○路三四九號住處商議，上訴人、王劉美理、何江德均明知承購戶張明通、洪文進、蔡遠龍、林麗郁四人購買之房屋，包括陽台、公共面積及增建部分，合計均為五二‧五○坪，且均未拋棄該集合住宅有關地下室公共設施之產權（按彼等僅約定地下室防空避難室部分歸一樓使用），上訴人及王劉美理竟為履行與地主馮李秀美所約定地下室、一樓及二樓均由馮李秀美取得之契約，乃基於共同犯意聯絡而囑由知情之代書何江德偽造張明通、洪文進、蔡遠龍、林麗郁四人之簽名署押，並偽載略謂馮李秀美與張明通等六人（含王文秋即甲○○之女）於八十四年四月二十五日協議上開集合住宅之「地下室全部由……一樓馮李秀美取得」之協議書一份，再由何江德盜用王劉美理託其保管以便辦理產權登記之張明通、洪文進、蔡遠龍、林麗郁等四人之印章，蓋於該協議書上；
何江德旋於同年六月二十四日持該偽造之協議書，向上開地政事務所申請辦理土地、建物所有權第一次登記，上開地政事務所收案後，於翌（二十五）日以土地案件補正通知書，通知何江德應補正「有關地下層部份分配協議書用途未予詳列」等事項，何江德即逕於上開偽造協議書原載之「地下室全部」字語，加載為「地下室『之店舖、防空避難室』全部」後，隨即於同年月二十七日送上開地政事務所辦理，致使不知情之該地政事務所承辦人員，於同（二十七）日簽准予以公告，並將此不實之事項登載於職務上所掌管之建築改良物登記簿，足以生損害於地政機關辦理建築改良物產權登記之正確性，並生損害於張明通、洪文進、蔡遠龍及林麗郁等人。
嗣於八十二年四、五月間，經張明通等人向該地政事務所查詢時，始查覺上情等情。
因而撤銷第一審此部分科刑判決，改判依想像競合犯、牽連犯關係，論處上訴人共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。
惟查：證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。
本件原判決係以證人何江德證稱上訴人偕同其妻王劉美理與馮李秀美至其住處書立上開協議書為論處上訴人罪刑之證據。
然稽之卷內資料，上訴人始終否認有偽造私文書犯行，謂本件將地下室防空避難室部分登記為馮李秀美所有，是代書何江德登記錯誤所致，伊未協議將上開防空避難室登記為馮李秀美所有等語。
而共同被告馮李秀美亦供稱：「我不知道代書（何江德）的家裡，如何到他家裡（協議）。」
（見八十三年度訴字第二六三號卷第四十二頁背面）。
且上開協議書上張明通、洪文進、蔡遠龍、林麗郁等人之署押為何江德所簽寫，其上印文亦由何江德利用王劉美理託其保管以便辦理所有權登記之印章蓋用，復為原審所認定之事實。
況卷附為何江德所不否認之馮騰祥（馮李秀美配偶）與何江德之對話錄音紀錄，又記載何江德承認寫協議書係其照馮李秀美與上訴人之契約書辦理（見八十三年度上訴字第一二一○號卷第四十二頁背面）。
是上訴人所辯，尚非全然無憑。
本院前次發回意旨業已指明，原審仍未詳查，細心勾稽，遽採為不利於上訴人之判決，自有調查未盡及理由不備之違法。
上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由。
應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 七 日
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