最高法院刑事-TPSM,86,台上,2499,19970430

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二四九九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李文禎律師
黃如流律師
李錦臺律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年一月二十八日第二審判決（八十五年度上重訴字第四三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第三四三九、四五五一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○曾業護士，對醫藥熟稔，因其夫李永生有外遇，且對其賭博欠下鉅額賭債挪用存款事動粗，雙方感情已屬冷淡，因而生恨，又其曾為李永生向國泰人壽保險股份有限公司投保壽險，以其女李聞芬、李聞郁為受益人，擬詐取保險金，供己花用，竟心萌殺機，適上訴人乙○○因賭博及吸毒，（施用毒品業經判處罪刑在案），向人舉債，還債之際，需款孔急，甲○○乃分次借予其款項，或為之償債，共新台幣（下同）十萬元，使之信任，嗣二人乃基於殺人之犯意聯絡，於民國八十四年六、七月間，由甲○○駕車，載乙○○至屏東縣長治鄉住處，了解地形，於車內甲○○即規劃製造假車禍，辱罵其夫後，將之激怒，俟下車理論之時，再由乙○○持槍將之射殺之初步計畫，嗣於八十四年八、九月間，再交付乙○○十七萬元購槍，惟乙○○未依指示購槍，該計畫未果，惟甲○○仍暗中佈署，另於同年十月十一日上午十一時許，自工作之安養中心返回屏東縣長治鄉○○村○○路八十六巷五之二號住處做飯，暗自在香菇雞湯內，將先取得之鎮定劑ＹＲＩＡＤＯＲＭ十粒磨粉摻入，使其夫未覺食用，甲○○見其夫已昏迷，迅將男用內褲塞入口中，以膠布黏貼嘴巴，另持所有（非日常家用）之麻繩一條捆綁手腳，令雙手於胸前做交叉狀，使之無法反抗，再拖至客廳沙發，呈仰躺狀，預置其所有（非日常家用）之尖刀一把於其旁桌上，並將家中電話接頭拆離後，匆匆離去，旋於同日下午十四時許，自其經營之安養中心打000000000號呼叫器，聯絡乙○○，邀之於屏東市火車站，告知「一切都已安排好（意指殺人之事）今天一定要做，不做沒機會」等語，並將住處鑰匙交給乙○○，交待須購買手套戴上做案，以免事跡敗露，即以機車引導乙○○前往，旋而離去，乙○○在該處附近徘徊，其間至不明商店購買棉質手套一付，惟心仍有所猶豫，分別於當日下午十六時至十九時許，連續打電話二通，至安養中心，向甲○○表示不敢下手，張婦則以「今日如不殺人，沒有機會了，俟先生醒來即會懷疑伊，如當晚七時前不做，伊女回來便會發現，今日一定要做」等語，使之心從，乙○○遂於當日十八時三十分許，俟甲○○之鄰居搭遮陽板棚架工作人員離去，以鑰匙進入李宅，見李永生仰躺於客廳沙發，內衣右肩處有嘔吐物，口及手腳仍分別遭塞住及繩綁，乙○○照甲○○於當日引導至長治鄉住處時指示，先至二樓李永生起居室，打開衣櫥及抽屜，翻箱倒櫃，故佈疑陣，稍為猶豫後，以殺人之意，持該刀，朝李永生心臟部位要害，猛刺一刀，因李永生疼痛，突然雙手握住刀柄，乙○○警嚇大門未閉鎖而逃離，至綽號「黑狗」住處，借用電話，約甲○○至屏東市復興橋下停車處，告知已殺了李永生，不知有無死，甲○○聞訊，另交乙○○三萬元以為報酬，要其將鑰匙丟棄，躲避風聲，暫時不要與其聯絡，甲○○隨即返回安養中心，俟其女與其女之友至安養中心後，乃於當晚十時廿分共返長治鄉家中，為圖掩飾，竟佯裝家中遭劫，高呼救人，堅持將因心臟刺創合併左側血胸、胸部刺創，已死亡多時之李永生送醫。

甲○○嗣以李永生遭他殺，向國泰人壽保險公司申請理賠，致國泰人壽保險公司陷於錯誤，而於八十四年十二月五日先理賠各九十七萬六千四百七十七元（稅前均二百萬元），分別撥入甲○○二女第一銀行屏東分行帳號，其旋於隔日自二帳號均提領出七十五萬元，於數日後交予乙○○七十萬元，以為做案後之尾金，餘則甲○○用以清償賭債及零用花盡。

國泰人壽保險公司復於八十五年三月二十日再理賠其二女各五十萬元，亦為該婦花用殆盡。

嗣為屏東縣警察局保安隊及刑警隊三組循線查覺涉嫌人，於八十五年五月二十七日拘提乙○○到案，始由乙○○供出上情，並依其所供尋獲其做案用之棉紗手套一付等情。

因而維持第一審論處上訴人甲○○共同殺人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）之判決，駁回上訴人甲○○在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

原判決認定上訴人甲○○以鎮定劑ＹＲＩＡＤＯＲＭ十粒磨粉摻入香菇雞湯內，使其夫即李永生食用，於其夫因而昏迷時捆綁之，以利乙○○持刀刺殺。

然查被害人之屍體經解剖、鑑定結果，尿液、血液及胃容物均無安非他命、嗎啡、安眠藥、酒精及一般藥毒物成分，有法務部調查局（八四）000000000號檢驗通知書在卷可稽（見相字卷第一二五頁）。

究竟上訴人甲○○摻入之藥物是否為上開鎮定劑﹖該鎮定劑於食用六、七小時後，是否仍殘留體內﹖是否已隨嘔吐物吐出﹖抑所食劑量不多所致﹖原審未予調查澄清，已有可議。

又依原判決事實欄，乙○○行刺時，被害人之雙手仍被繩索綁住口亦被塞住，惟依現場照片所示，被害人之雙手並未被綁，口亦未貼膠布（見相字卷第九、十頁）。

究竟被害人被綁雙手之情形為何﹖是否可能被刺後掙脫及握住刀柄﹖原審未審究明白，遽行判決，亦有未合。

㈡、依卷附國泰人壽保險公司職員葉榮銘所提之李永生死亡理賠書面說明，李永生之人壽保險契約，係李永生於八十一年十月二十七日自行投保，受益人為其女李聞芬及李聞郁，理賠理由為要保人與被保險人為同一人，排除要保人故意致被保險人於死之除外事項，並排除受益人故意致被保險人於死之除外事項（見一審卷第二十九、三十一頁）。

上開所述如屬無訛，則李永生縱係被上訴人甲○○乙○○共同殺害，國泰人壽保險公司仍有理賠之義務，上訴人甲○○以代理人身分提出理賠申請並使用理賠金，能否論以詐欺罪，即非無疑。

究竟實情如何﹖原審未調查釐清，率行判決，亦有未盡職權調查能事之違誤。

㈢、原判決以扣案之尖刀一把、麻繩一條為上訴人甲○○所有，已據其供明為由，而諭知沒收該供犯罪所用之物。

惟查上訴人否認該尖刀、麻繩為其所有，則原判決理由說明與卷內證據資料不符，而有證據上之理由矛盾。

上訴意旨指摘原判決此部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

駁回部分：查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。

本件上訴人乙○○因殺人案件，經第一審判決後，於民國八十五年十月二十三日送達於上訴人收受，有送達證書附卷可按，其上訴期間，因上訴人押於原審法院所在地之台灣屏東看守所，無在途期間可言，截至同年十一月四日上午即已屆滿，乃竟延至同年十一月五日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，原判決因而依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，駁回乙○○在第二審之上訴，經核於法並無違誤。

上訴意旨對原判決此部分究竟如何違背法令，並未具體指摘，而以自己之說詞，謂其係自首及幫助犯云云，徒為事實之爭執，要非適法之第三審上訴理由。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 七 日