最高法院刑事-TPSM,86,台上,2503,19970430

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二五○三號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十
月六日第二審判決（八十四年度上訴字第二○七六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一二五八六、一三三三六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由撤銷改判部分：本件原判決認定上訴人甲○○綽號「歐密（‧ㄇㄧ）」（似日語發音），於民國八十三年四月間，以每小包新台幣（下同）八百元之價格向綽號「阿財」之男子購買安非他命後，意圖牟利，並基於概括犯意，分別在台北市○○路○段三二○巷三十六弄四一六號四樓，以每小包一千元價格賣與武富榮吸用，復於八十三年六月七日，在台北市○○街一三六巷九號蔡美子住處，以每包四千元價格售與蔡美子吸用並以蔡美子上開住處為據點，分四次販賣與不特定人。

又自八十三年十二月起至八十四年一月十四日止，在台北市○○路○段四六七巷五二弄十四號上訴人住處，以每包一千元價格賣與陳祥鑫四或五次。

經警循線查獲並於八十三年九月三十日上午三時三十分在上訴人前開中華路住處扣得分裝安非他命用之塑膠袋六十七個、電子磅秤一個等情，因而撤銷第一審關於上訴人被訴非法販賣化學合成麻醉藥品諭知無罪部分之判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書事實一欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為適法。

若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。

而麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出化學合成麻醉藥品，或二者兼而有之者為其構成要件。

故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱合法。

原判決論上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪，但上訴人究竟是否「非法」販賣安非他命，其事實欄並未詳加記載認定，已難資為適用法令之依據。

又事實欄雖記載上訴人意圖牟利將其每小包八百元購買之安非他命，分別以每小包（包）一千元或四千元之價格販賣與武富榮、蔡美子、陳祥鑫及其他不特定人，惟究竟憑何證據認定其有營利之意圖，未於理由內說明論述，亦嫌理由不備，難謂適法。

㈡、共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。

原判決依憑共同被告蔡美子於警訊中之供述，認定上訴人有販賣安非他命與蔡美子及不特定人，但上訴人始終堅決否認有此部分犯行。

卷查蔡美子於警訊中供稱：「安非他命向綽號『歐蜜』所購買，於三天前以ＣＡＬＬ機聯絡000000000，以每包四千元購買」、「我與他認識四天了，是在我上班時認識的。

『歐蜜』有在我住處販賣安非他命，共有四次了，每次都將一大包放在家中，等他拿到錢以後，再叫對方至家中取貨。」

但於檢察官初訊時即供稱：「（安非他命是）六月五日有一位客人送我回我租處放在我那裏，我沒吸（安非他命），（警訊時）也沒說向『歐密』買的，『歐密』是放安非他命在我租住處那個人。」

（見八十三年度偵字第一三三三六號卷第三頁、第十二頁）。

於第一審及原審亦一再否認有向上訴人買安非他命，並供稱買安非他命之聯絡呼叫器號碼為000000000號（見第一審卷第六十三頁背面，原審卷第二十五頁）等情。

微論其前後供述不一，真實性如何，已非無疑義。

且000000000號呼叫器係周天井租用供其兒子周志旭使用，周志旭並未將該呼叫器借給任何人使用，已據周天井、周志旭於偵查中供述在卷並有交通部台北區電信管理局函可稽（見上揭八十三年度偵字第一三三三六號偵查卷第三十九頁、第四十四頁、第五十頁），是蔡美子於警訊中之供述已非無瑕疵，況其於警訊中上開片面供述，究竟有如何之補強證據，足認確與事實相符，原判決並未詳加審酌說明，遽予採信，自非適法。

㈢、刑事訴訟法採真實發見主義，凡與待證事實有關之證據，事實審法院均應依職權詳加調查，方足發見真實。

查武富榮於八十三年六月一日警訊中供稱：「（我吸食安非他命）大概有四個月之久，最後一次吸食是一個禮拜前左右，我的安非他命是向綽號『歐米』所購得。」

但於移送檢察官偵訊時即供稱：「警察強迫說要咬甲○○販賣（安非他命），警察叫我編個日期。」

上訴人於偵查中亦供稱：「我四個月前人在看守所。」

於第一審復供稱：「沒有（賣安非他命給武富榮），武富榮當時說給我買（之）時（間），我在押。」

（見八十三年度偵字第一二五八六號卷第八頁背面、第十八頁背面、第一審卷第十一頁正面）。

再參以卷附之台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表所載，上訴人於八十三年三月十六日因違反麻醉藥品管理條例案經台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，同年五月二十七日經台灣台北地方法院判處應執行有期徒刑七月，而其送監執行之刑期起算日為八十四年六月十六日，指揮書執畢日期為八十四年十一月二十四日（見原審卷第一一六頁）其執行期間僅五個月有餘，而非七個月等情以觀，上訴人是否因該案覊押於看守所，其起迄時間為何，即非無疑義而待究明。

此因與上訴人有無非法販賣安非他命與武富榮至有相關，原審未予調查說明，遽予判決，難謂已盡職權調查之能事。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。

上訴駁回部分：按犯肅清煙毒條例之罪，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，除業經判處死刑或無期徒刑之案件，應依規定送請覆判外，其餘並無得上訴第三審之規定。

本件上訴人關於施用毒品部分，經終審法院判處有期徒刑三年四月，依上開說明，自不得提起上訴。

又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

上訴人關於非法吸用化學合成麻醉藥品部分，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人對此二部分竟復提起上訴，顯為法所不許。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 九 日