最高法院刑事-TPSM,86,台上,2511,19970430

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二五一一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳鄭權律師
右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月七日第二審判決（八十四年度上訴字第三五五六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度少連偵字第二一九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年五月十七日二十一時向陳○上以每包新台幣（下同）一千元之代價購得禁藥安非他命二包( 每包重約○‧二公克 )，從中抽取少許( 約○‧○三公克 )供自己吸食後，於同日晚間二十一時三十分許，在其桃園縣○○市○○街○○號家中，再以同價轉讓予戴○雄吸食等情。

因而維持第一審論處上訴人明知為禁藥而轉讓罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查（一）、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決事實欄內認定上訴人於八十三年五月十七日二十一時以每包一千元之代價向陳○上購入安非他命二包，從中抽取少許（約○‧○三公克）供自己吸食後，於同日二十一時三十分許在其住宅以同價轉讓予戴○雄吸用，而於理由欄內則說明係戴○雄拿二千元予上訴人，上訴人向陳○上購買後，取出少許後與戴○雄一起在家中吸用安非他命。

其事實認定與理由說明並不一致，有理由矛盾之當然違背法令。

（二）、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出化學合成麻醉藥品，或二者兼而有之者為構成要件。

原判決事實欄既認定上訴人於購入安非他命後，取出一部分自行吸用，再將所餘安非他命以購入之原價轉讓與戴○雄吸食。

依此事實，上訴人並非將其購入之安非他命原物、原價轉讓與他人，而係將其中之一部分供自己吸用後將所餘再以原價轉讓他人，是其在以原價轉讓他人之時其自己已獲相當之利益，能否謂其無營利之目的，而不構成非法販賣化學合成麻醉藥品罪，非無研究之餘地。

原判決未詳加剖析，遽行變更起訴法條，改依轉讓禁藥論處，亦有可議。

上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 九 日
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