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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二五一九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
丁○○
右二人共同
選任辯護人 黃明郎律師
被 告 丙○○
乙○○
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月二十一日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第九一五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一一二八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○、丙○○、丁○○分任台北縣三峽鎮公所建設課課長、技士、技佐，於民國七十六年間奉派擔任該公所發包之公五－一及五－三公園土木水電工程、兒童遊樂設施工程、公園綠化工程之業務督導、承辦人及監工，均係依據法令從事公務之人員。
乙○○則係當地之土木工程承包商，為承包上開公園土木工程，於七十六年六月廿六日，由光鋒營造工程有限公司（下稱光鋒公司）出名以議價方式承包該工程（俗稱借牌）。
其餘兒童遊樂設施及綠化工程，則分由康鐘育樂有限公司（下稱康鐘公司）、青樺園藝有限公司（下稱青樺公司）得標。
簽約後，甲○○以台北縣三峽鎮公所七十六年八月十九日北峽字第一二五七二號函，分函上揭三家公司於七十六年八月廿五日進場施作。
惟康鐘、青樺兩家公司基於技術無法克服，均函請三峽鎮公所准予俟土木水電工程完工或完成百分之八十後，始進行承包之工程，該公所分別准其申請。
然呂某則遲至七十七年六月八日始鳩工施作，卻分別於七十七年六月廿七日、九月十四日、十一月一日、七十八年一月卅一日辦理一、二、三
、四期估驗。甲○○為圖利乙○○，而與之基於共同之概括犯意，明知各期之實作數量累計並未達百分之九十至九十五（嗣經台北縣政府工務局派員實地勘驗，發現實際完成率僅約百分之六十），竟由呂某連續教唆知情之監工丁○○於二、三期估驗單上，第四期估驗單則由呂某親自填載之，浮報不實之完成數量百分之九十至九十五，共同製作各該期之估驗單，而據以編製各期之三峽鎮公所費用動支請示單，足生損害於台北縣三峽鎮公所。
並持以核發估驗款約達總工程款百分之八十三，扣除百分之五保留款，實付估驗款新台幣（下同）一百七十六萬五千四百廿元，計溢發四十七萬八千四百廿元，並不予簽報，使呂某得免遭沒收已繳交工程履約金計二二、五八○元履約保證金。
又依工程合約第四條規定「本工程應於雙方簽訂合約，通知後十日內開工，並於三個月內（不論晴雨天）完成」，依前所述，何某曾去函呂某通知其於七十六年八月廿五日開工，故該工程最遲應於同年九月四日起算，在九十個日曆天內即同年十二月四日完成。
惟呂某卻於七十七年六月八日始進場施工，迄今仍未完工，其逾期完工之事實至為明顯。
按合約第廿三條規定「由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價十分之一」。
以每年三百六十五個日曆天計算，算至八十二年六月一日，其逾期日數計約一千六百五十個日曆天，每日以二千二百五十八元計算，則應從總工程款中追扣逾期罰款約三百七十二萬元。
而工程總價僅為二百廿五萬八千元，扣除結果，呂某實不得再支領任何估驗款。
而甲○○、丁○○、乙○○等三人明知逾期完工之事實，仍基於一貫之犯意，於呂某申請各期估驗款時，無視合約之規定，從中舞弊。
未於該等款項中追扣逾期之罰款，仍逐次應其申請核發估驗款共計一百七十六萬五千四百廿元，使乙○○獲取該不法之利益。
其間甲○○、乙○○與承辦人技士丙○○為使呂某免於因延誤完工日期，而遭該公所依約繼續計算其逾期日數累計其罰金數額，遂共同基於一貫之公務員登載不實之犯意，明知康鐘公司所承包之兒童遊樂設施工程及青樺公司承包之綠化工程係因呂某承包之土木水電工程部分延誤完工，致無法進場施作，均曾函請准予暫緩施工（前已述及），康鐘公司並於七十七年九月一日致函三峽鎮公所解除工程合約等情，仍於七十八年四月十四日假「土木水電工程因兒童遊樂設施工程及綠化工程未完成前，本所同意延至以上工程完成後再行施工」之不實理由，簽擬函稿，同意乙○○於同年四月十二日親提之停工申請，足生損害於三峽鎮公所及康鐘、青樺兩公司等情，因而撤銷第一審論處被告等貪污罪刑之判決，改判諭知被告等無罪，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。
故對被告有利或不利之證據，均應予調查，如未經依法調查，率予判決，即屬違背法令。
本件光鋒公司承包之上開公五－三公園土木水電工程，台北縣三峽鎮公所係通知應於七十六年八月二十五日開工，有該公所七十六年八月十九日北峽建字第一二五七二號函在卷可稽（見原審上更㈠卷第一○一頁）。
雖證人蘇木水、周春福分別證稱：有將煤炭及廢土堆放在該公園地上云云，但蘇木水另證稱：堆放煤炭，並沒有妨礙施工，且有依鎮公所所定之期間移走煤炭等語（見原審上訴卷第九五頁、上更㈠卷第七七頁）。
證人周春福另證稱：將廢土暫時堆放在公園上，時間是在八十年六月間左右等語（見原審上訴卷第九五頁反面）。
彼等所稱如果無訛，則公五－三號公園上縱使有被蘇木水堆放煤炭，但並不影響上開土木水電工程之施工；
另周春福堆放廢土，亦非於七十六年八月間為之，何來影響施工之有﹖又上開三峽鎮公所北峽建字第一二五七二號函雖謂：「至五－一公園，俟視圖書館活動中心工程進度情形，另案通知開工」云云，但該公所已另於七十六年九月十六日以建字第一三五六一－一號函，通知光鋒公司接文後速予開工，以免延誤工期云云，有該函可按（見原審上更㈠卷第一○二頁）。
似亦認公五－一號公園土木水電工程之施工已無阻碍，故函示開工。
其事項實情如何﹖與認定被告等有無上開犯行至有關係。
原審未詳予調查釐清，遽謂本件工程係因工地上有障碍物堆置，而無法如期開工云云，尚嫌率斷。
㈡證人即八十二年一月二十九日代表台北縣政府會勘本件工程之勤炳燦係證稱：會勘時因完工部分有被人破壞，所以填寫完工近六成，而所填寫近六成，是破壞後之情況等語。
縱使所稱屬實，亦僅能證明於本件工程會勘時完工狀況近六成而已。
至於破壞前之工程進度，是否已達核發估驗款之百分之九十至九十五﹖並未能確切證明之。
且詳核八十二年一月二十九日之本件工程會勘紀錄（見偵查卷第三九、四○頁），公五－一工地上施作部分為：花架（未粉刷）、鐵鑄欄杆、涼亭、甲種花台、乙種花台、高脚式亭園灯七盞。
公五－三工地施作部分為：花架（未粉刷）、鐵鑄欄杆、甲種花台、乙種花台、高脚式庭園灯九盞、厠所（只完成結構體部分）。
與本件工程合約書估價單所列應施工程之項目相差甚多（見外放證物內）。
則本件工程單項工程之累計施工進度是否已達百分之九十至九十五﹖尚非無疑。
原審未詳予細查審認，遽謂被告丁○○於估驗單上記載部分單項工程之累計施工進度為百分之九十或九十五，應無浮報之情事云云，亦嫌速斷。
㈢依本件工程合約書第四項記載，本件工程應於雙方簽訂合約通知後十日內開工，並於三個月九十日日曆天內完成（見外放證物內）。
被告甲○○、丁○○、丙○○亦稱：本件工程約定通知開工三個月內，不論晴雨天完成等語（見偵查卷第七、十五頁反面、二二頁）。
如果無訛，則本件工程似係應於不論晴雨天、例假日之三個月九十日日曆天內完成。
原判決謂應於簽訂合約通知後十日內開工，並於三個月九十日「工作天」（指扣除雨天、例假日）內完成云云，尚與卷證資料不相符合。
㈣被告丁○○於調查中稱：本件土木水電工程，係由乙○○借光鋒公司名義與台北縣三峽鎮公所簽訂契約，實際是由乙○○承包並進場施工等語（見偵查卷第二○頁）。
被告丙○○亦稱：乙○○多次至台北縣三峽鎮公所建設課找課長甲○○洽商本件工程事項等語（見偵查卷第二一頁反面）。
另證人即承包上開公五－一及五－三公園綠化工程之青樺公司負責人鄭萬順證稱：上開土木水電工程由乙○○承包，甲○○跟我介紹乙○○是做公園工程的等語（見偵查卷第三三頁反面、第一審卷第一○七、一一三頁）。
彼等所稱如果不虛，則上開土木工程似係由被告乙○○實際承包施工。
此項被告乙○○有參與上開犯行之不利證據，何以不予調查採取﹖原判決並未加以說明，亦有審判期日應調查之證據未予調查，及判決不備理由之違法。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 七 日
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