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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二五三二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年六月十九日第二審判決（八十五年度上訴字第八五八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第五五○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨稱：被告甲○○意圖為自己不法之利益，於民國八十四年三月間，竊佔坐落屏東縣春日鄉○○段第二五七號，屬於春日鄉公所所有原住民保留地，面積約○‧二○四○公頃，復未經申請許可，在上揭山坡地內擅自設置墓穴、道路等工作物，並將墓穴販賣予高力夫、張利成等人埋葬親人圖利，認被告有犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項及刑法第三百二十條第二項之罪嫌云云，經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審依想像競合犯關係，從一重論處被告在公有山坡地內，擅自設置工作物罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查原判決認定被告係受高美枝、謝素卿、高崑雄等人僱請，始在前開土地內整地建墓，然證人謝素卿於警訊時證稱：「（你有無在該地推挖墾地後興建墓穴，供人買來葬過世的人﹖）我沒有，我也不知道這件事。」
、「（該地新整地濫葬部分約占總面積三分之一，已埋葬者有二屋，其餘為空墓穴，約占○‧○五公頃，是何人整地挖墾並興建空墓穴﹖另已埋葬者是否知道何人所為﹖及被推墾道路約三十公尺，寬三公尺是何人所為﹖）我真的不知道是何人整地的及興建墓穴，那另已埋葬者二屋，是他們已埋葬好、建好，我才被告知的。」
（見警卷第一頁背面），其後於偵查中，仍證稱：「（歸崇段二五七號地是否你所有﹖）以前是我承租，現在已經拋棄，以前有很多人濫葬，鄉公所說要收回做公墓，所以我就拋棄。」
、「（甲○○在那裡挖墓穴，有無經你同意﹖）空的墓穴預計是要葬他們家族，姓劉的有跟我媽媽謝碧桃講。」
「（其他補充﹖）希望鄉公所劃定清楚，免得濫葬。」
（見偵查卷第五頁）各等語，均未言有僱請被告整地建墓之舉。
又證人高力夫於警訊時證稱：「（你所買的墓地是否何人推墾整地的﹖現場是否還有別的墓地及空墓穴﹖）是甲○○用怪手推墾整地的，然後做好空墓穴再賣給我們的，現場有比我們先葬好的墓，是張利成葬他父親的墓，也是跟甲○○買的，另旁邊做好的空墓穴有一整排。」
、「我們在七佳公墓已無處埋葬，當時就看到該地已有人埋葬在先，而且旁邊有做好的空墳，於是就和陳先生接洽，結果全部九萬元代價談成。」
（見警卷第三頁背面、第四頁正背面），顯亦非先選好墓地，再僱請被告造墓，甚為明確。
原判決對上開不利被告之證言，何以不足採，未見說明，難謂無理由不備之違法。
又原判決採信證人春日鄉公所民政課課員王曉明於原審之證言，認在前開土地上申請埋葬及建造空墓，為該所許可，然該所承辦本案人員翁玉華於偵查中證稱：「系爭土地是經過公告的山坡地，他們開挖墓地，沒有向鄉公所申請許可，他們擅自設置工作物」（見偵查卷第六頁），與證人王曉明之證述迥異，究竟何者為真，原審未予調查清楚，遽採信王曉明之證言，自嫌速斷，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 八 日
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