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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六六一號
上訴人 乙○○
丁○○
甲○○
丙○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月二十八日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第七○三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一二六七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、丁○○、甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定陳銘河（原審另案審理）係台北市○○○路○段○○○巷○號四樓凱悅健身美容公司之負責人，於民國八十三年一月間起，與上訴人乙○○共同基於營利之犯意聯絡，於該公司之油壓區經營色情交易業務並藉以營生，推由乙○○負責實際業務，並僱用知情且有共同犯意聯絡之上訴人丁○○、甲○○、丙○○及林淑貞（另案審理）擔任副理，從事媒介男客，而於該公司容留陳淑櫻、滕玉珍、方美琪、王淑琴、陳淑慧、范月秀、劉雪真、詹麗芸、吳雲美等良家婦女與不特定之男客為姦淫或猥褻行為，或使李美琪、王冠華、廖雪華、郭秀玉、吳瑟販、謝芝蘭、張美弄等人與不特定男客為猥褻行為，其方式為由丁○○等副理四人為色情油壓服務之媒介，再由按摩小姐於油壓區ＶＩＰ室中為男客作全身裸體按摩並及姦淫之全套，每次代價新台幣（下同）二千元至四千二百元不等，或由按摩小姐為男客按摩全身並及生殖器直至射精為止之半套，每次代價一千八百元至二千二百元不等。
事畢由小姐以載有男客鎖號並以６為全套代表，３為半套代表識別之小帳單，於休息室或油壓室內以電話或傳真機聯絡大門櫃台會計，或逕拿至櫃台交予會計結帳，其交易所得由小姐與店方五五分帳。
嗣於同年六月二日夜間十時四十五分，值原判決附表所示江增男等男客與陳淑櫻等按摩小姐正於該址油壓區房內姦淫或猥褻時為警當場查獲，並扣得傳真機二部、五月份指壓小姐（代號）節數表二十一張、開會重點紀錄單四張、指油壓價目單一張、美容師薪資明細表四張、經濟部公司執照影本一張、營利事業登記證影本一張、按摩小姐工作記時表八張、一般員工健康檢查報告表二張、按摩室油壓小姐工作紀錄表五百八十九張、ＫＹ潤滑膏三條、保險套四百六十個等情。
因而撤銷第一審關於上訴人等部分不當之判決，改判依想像競合犯論處上訴人等共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行判決者，其判決當然為違背法令；
又第二審被告之不到庭得逕行審判者，係以經依法傳喚為前提，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第六條、第三百七十一條自明。
上訴人乙○○於原審所定之審判期日並未到庭，而通知其到庭言詞辯論之傳票係寄存於江翠警察派出所，有送達證書附卷可稽，而其於八十四年十一月二十一日已具狀聲明其住址已遷至台北縣永和市○○路○○○巷○○號三樓，未收受傳票，並聲請改期審判（見原審卷第一一三頁、一二四頁），則原審向台北縣板橋市○○街○○巷○號之三傳喚乙○○，其傳票寄存於原址之轄區江翠警察派出所，即難認已合法送達，乃原審仍於同年月二十八日對乙○○逕行判決，復未說明不予改期審判之理由，其訴訟程序，自非適法，並有判決不載理由之違誤。
㈡、依原判決事實所載於八十三年六月二日夜間十時四十五分，值原判決附卷所示江增男等男客與陳淑櫻等按摩小姐正於該址油壓區房內姦淫或猥褻時為警當場查獲。
但觀諸原判決附表所列載陳淑櫻等被查獲時行為，並無與男客姦淫之事實，且記載陳淑櫻對男客做「全身指油壓，半套」、方美琪與男客「二人均尚著服，未及為按摩行為」、王淑琴「男客尚著和服，正為全身按摩」、王冠華「正為半套服務，未為姦淫行為」、陳淑慧「男客選擇全套服務，查獲時僅及全身按摩」，亦均未載明有猥褻行為，則所載事實先後已有矛盾。
㈢、被查獲之男客黃啟正、吳烈仁於警訊均稱：尚未服務即遭警方查獲，清川信雄稱：當時女服務生謝芝蘭幫我按摩頸部、腰部及腿部等處，未發生姦淫及猥褻行為交易；
陳鵬宇稱：當時並未與女服務生王冠華發生姦淫或猥褻行為；
內田千年稱：沒有猥褻及性行為發生等語（見偵查卷第三七頁反面、四○頁、四五頁反面、四十八頁反面、五一頁反面），皆未證述有色情交易情事，而原判決理由㈠內，竟謂上訴人丁○○、甲○○、丙○○分別媒介男客為色情交易，業據當場查獲之男客黃啟正、吳烈仁、清川信雄、陳鵬宇、內田千年等人分別於警訊中證述綦詳云云，顯與卷存資料證據不相適合，殊有理由矛盾之違誤。
㈣、刑法第三十八條第一項第二款所得沒收者，以屬於犯人所有，而供犯罪所用或供犯罪預備之物為限。
本件查扣之傳真機二台、五月份指壓小姐節數表、開會重點紀錄單、指油壓價目單、美容師薪資表、按摩小姐工作記時表、按摩室油壓小姐工作紀錄表、潤滑膏、保險套等物，均係在凱悅健身美容公司內查獲，究竟如何認定係上訴人中之何人所有且皆為供犯罪所用或供犯罪預備之物，未據詳細調查說明，遽以業據乙○○供明在卷而予宣告沒收，難謂無理由不備之違誤。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十二 日
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