設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六九二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年四月卅日
第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第四二六號，起訴案號台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第二五○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知如原判決附表編號一所示之「浪女膏」、「法國動情液」、「西班牙金蒼蠅液」、「金岡丸、勃起丹」及編號二所示之「ＩＣ叫春芭比娃」、「ＩＣ搖擺妖娘」、「ＩＣ轉珠按摩棒」等物，乃分屬未經核准擅自輸入之禁藥及猥褻物品，竟基於牟利販賣之意圖，將各該禁藥及猥褻物品予以購入，並於民國八十二年七月廿八日在台灣時報刊登廣告，招攬顧客，且以向王培育租得，裝設於嘉義市○○路○○○號十樓一室之（○○）○○○○－○○○號呼叫廿六之電話，即俗稱之電話秘書為聯絡工具，以如原判決附表所示之價格，販賣上開禁藥及猥褻物品等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依想像競合關係，從一重論處上訴人明知為禁藥而販賣罪刑，固非無見。
惟查：㈠本件檢察官起訴之犯罪事實為上訴人明知「法國原裝金蝴蝶」、「法國動情液」、「西班牙金蒼蠅液」、「雙效夢幻水愛寶」、「激情香水」、「浪女膏、縮陰膏」、「汽水片、綠騎士」、「金剛丸、勃起丹」等春藥係未經核准輸入之禁藥。
另「九段神龍按摩棒」、「ＩＣ微調按摩棒」、「ＩＣ溫控美少女」、「ＩＣ叫春芭比娃」、「ＩＣ搖擺妖娘」、「ＩＣ轉珠按摩棒」係猥褻物品，仍基於『概括犯意』，自不詳時間起，在報紙刊登廣告，並以（○○）○○○○－○○○呼叫廿六號電話為聯絡工具，『連續販賣』上開禁藥及猥褻物品予不特定之客戶等情，原判決僅就其中之「浪女膏」、「法國動情液」、「西班牙金蒼蠅液」、「金岡丸、勃起丹」及「ＩＣ叫春芭比娃」、「ＩＣ搖擺妖娘」、「ＩＣ轉珠按摩棒」等部分予以判決，對其餘部分則置而未論，理由欄復未說明上訴人何以不成立連續犯之理由，已有已受請求之事項未予判決及判決理由不備之違法。
㈡上訴人始終否認有向王培育租用（○○）○○○○－○○○呼叫廿六號電話，即俗稱電話秘書之情事，一再辯稱並未匯款予王培育，卷附郵政儲金存款通知單上之字跡亦非其筆跡等語（第一審卷第九頁反面、第十五頁、原審上訴字卷第十四頁反面、第廿頁、第卅九頁、更㈠卷第十八頁反面、第廿三頁反面、第四十二頁反面）。
證人王培育亦於原審證稱：「……我不認識蔡宗瀚（翰），我們月租是每月二千元，平時要找就打呼叫器就說有人找你，……我不認識蔡宗瀚（翰），也沒見過他，至於他的聲音也沒有印象」等語（更㈠卷第五十頁），如果屬實，則向王培育租用該呼叫電話之人究否為上訴人，抑另有他人冒用或借用上訴人名義租用﹖即非無疑，實情究何﹖自有再傳喚王培育，查明向其租用呼叫電話之手續，有無留有租用人之其他資料，以進一步究明事實真相之必要，原審未詳予查明，遽以卷附郵政劃撥儲金存款通知單，其上所載寄款人之住址及電話號碼均與上訴人之住址及電話號碼相符，即謂上訴人「確有親自或委託他人代為劃撥」云云，亦嫌速斷而不足以昭折服。
上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
關於販賣猥褻物品罪部分，因原判決認與販賣禁藥部分有一行為觸犯二罪名之想像競合關係，併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十五 日
Ｑ
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