最高法院刑事-TPSM,86,台上,705,19970220

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七○五號
上訴人 甲○○
右上訴人因妨害自由案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月二日第二審判決

（八十五年度上訴字第六一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度少連偵字第三七○號、偵字第二三二一三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○有共同以非法方法剝奪人之行動自由之犯行，而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判依想像競合犯從一重論上訴人以共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪刑，並以本件事實，業據上訴人坦承不諱，核與原審共同被告丁○維、第一審共同被告廖○葦，及同案少年陳○宏、許○彰、黃○湧、胡○宇供述情節相符，並經被害人陳○怡、陳○琪指述屬實，且有臨檢紀錄表及保險套包裝盒四個、裝有精液之保險套二個、使用過之衛生紙一團及女用紙內褲二件扣案足資佐證，犯罪事證明確。

而以上訴人於原審所辯稱其所犯強姦部分，業據告訴人等具狀撤回告訴，則妨害自由部分，應係強姦犯行之部分行為，應僅成立單一之輪姦犯行，就妨害自由部分，應諭知不受理之判決云云，核係卸責之詞，不足採信，已詳述其調查證據之結果及其取捨證據之認定理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。

上訴意旨略稱：其以迷藥將被害人陳○怡、陳○琪迷昏，帶至○利賓館，僅係方便其遂行強姦犯罪構成要件之強暴行為，妨害自由行為應認係強姦行為之著手開始，應僅成立單一之共同輪姦罪，既經告訴人等具狀撤回告訴，依刑事訴訟法第三百零三條第三款即應諭知不受理判決，原審仍為實體裁判，自屬違法云云。

惟查上訴人係先利用在飲料中摻入安眠藥方式，以使被害人陳○怡及陳○琪在台北市忠孝東路快樂頌ＫＴＶ唱歌作樂時在不察中飲下，而逐漸陷於昏迷時，由上訴人與共犯丁○維等人趁機剝奪被害人之行動自由後，再尋覓台北市○○街○號○利賓館以供輪姦之場所後，將被害人帶往上開賓館姦淫，是衡其情節，上訴人等於利用安眠藥迷昏被害人等進而剝奪其行動自由時，顯尚未為強姦犯行之著手，而應係利用此妨害自由之犯行，以為達其強姦目的之方法，依法尚無法論以單一強姦罪，其強姦部分雖經撤回告訴，然上訴人所犯刑法第三百零二條第一項妨害自由罪部分，因非屬告訴乃論之罪，仍應依法予以論究等情，業據原判決於理由內論述甚詳（見原判決第二頁背面第九－十六行、第三頁正面第一－五行、第三頁背面第九、十行）。

上訴意旨，仍執原判決已詳述捨棄不採理由之辯詞，漫事爭執，而未依據卷內資料具體指明原判決究有如何之違背法令，或不適用何種法則或如何適用法則不當，殊非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

又本院為上訴駁回之判決，得同時宣告緩刑者，以有合法之上訴存在而為實體上之判決為限，刑事訴訟法第三百九十六條第二項規定甚明，本件既為上訴不合法之程序判決，上訴人請求本院宣告緩刑一節，即屬無從審酌，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
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