最高法院刑事-TPSM,86,台上,7051,19971203

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七○五一號
上 訴 人 甲○○ 男
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年九月四日第二審
更審判決（八十六年度上更㈠字第三一七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第七三○九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○係台灣省立台南社會教育舘（下稱台南社教舘）會計員，為依據法令從事公務之人員，於民國八十四年初，因與友人投資鑿井工程虧損，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，而於㈠八十四年一月間，台南社教舘給付新館第一期工程委任建築師鄭洲楠、蔣紹良設計監造費尾款新台幣（下同）四百四十萬五千一百四十二元時，因未依所得稅法第八十八條規定扣繳百分之十所得稅，嗣由鄭洲楠將該稅款金額四十四萬零五百十四元，以高雄市第一信用合作社開具之台灣省合作金庫高雄支庫支票（號碼ＥＹ0000000），於八十四年三月七日在高雄交付予上訴人收受，該款於未向稅捐機關繳納之前，仍不失為台南社教舘公有財物，上訴人竟利用其持有上開支票職務上之機會，於八十四年三月八日將該支票侵占入已，並存入其設中華商業銀行高雄分行支存戶第000－00－000000－0－00帳號內提示兌現；

㈡於八十四年六月十三日製作付款憑單，向台灣省集中支付處辦理申請「社教館新舘景觀工程」第二期工程款一百四十一萬三千二百四十元撥付手續時，承上不法所有之意圖，故意在付款憑單上將承包商上豪營造股份有限公司（以下簡稱上豪公司）地址偽填為上訴人之住址「台南市○○路○段七十八號三樓」後，將該付款憑單提出於台灣省集中支付處，迨台灣省集中支付處於八十四年六月十九日以前，將工程款支票寄達上訴人住處，上訴人即以事先偽刻如原判決附表一編號５所示上豪公司章蓋用於掛號信件收據上領取該支票而著手侵占入己，足生損害於台南社教舘、上豪公司及台灣省集中支付處發放工程款之正確性，惟因該省庫支票蓋有「禁止背書轉讓」戳記，無法存入其帳戶兌領，不得已乃通知上豪公司至台南社教舘領取，致未得逞；

㈢復承同上意圖為自己不法所有之概括犯意，利用其辦理台南社教舘應發給承包該舘「數位式電話系統及廣播系統工程」之承包商家世企業有限公司（以下簡稱家世公司）工程款二百四十三萬九千一百元之機會，於八十四年六月十九日在台南社教舘內，以家世公司負責人黃建能託其代辦請款手續，而交其持有之家世公司章及黃建能私章，盜蓋在八十四年六月十九日期之「註銷省庫支票特別記載申請書」上，並在該申請書及付款憑單受款人住址欄，偽填上訴人自己之上開住址後，將偽造之申請書郵寄台灣省集中支付處，冒用家世公司名義，向該支付處申請註銷在省庫支票上已蓋之「禁止背書轉讓」戳記。

嗣於八十四年六月二十一日接獲郵局通知家世公司前往領取上開工程款之省庫支票，又於台南市委託某不知情之刻印商人盜刻家世公司章及負責人黃建能私章各二顆，並於翌（二十二）日持上開偽刻印章至台南郵局於原判決附表一編號３所示郵件收據上，蓋用盜刻之家世公司章其中一顆，冒用家世公司名義領取第0000000號面額二百四十三萬九千一百元之台灣省省庫支票一張。

惟因發現其上開偽造之「註銷省庫支票特別記載申請書」之手續未完備，致該省庫支票並未註銷「禁止背書轉讓」之記載，乃於同日（即八十四年六月二十二日）在台南社教舘內，於另份「註銷省庫支票特別記載申請書」上盜蓋前開盜刻其中一組之家世公司印章及黃建能私章，而偽造家世公司申請書，並於申請書「主辦會計」欄加蓋其行使職務之職章，並於「長官」欄盜蓋長官楊國平職章後，再於八十四年六月二十四日利用至台灣省主計處出差之機會，親自持上開偽造之申請書及省庫支票至台灣省集中支付處，使不知情之該處人員就上開省庫支票為註銷「禁止背書轉讓」之不實記載，然後於同日返回台南市，並在上開省庫支票背面蓋用前開另一組偽刻之家世公司章及負責人黃建能印章，而偽造轉讓背書，將該支票存入其設於台灣銀行台南分行第000000000000號帳戶內兌現，侵占該工程款二百四十三萬九千一百元，足生損害於家世公司、黃建能、台南社教舘、楊國平及台灣省集中支付處發放工程款之正確性。

上訴人並於八十四年六月二十四日、二十六日、二十七日分次至台灣銀行台南分行提領八十六萬六千元、六十萬元、九十七萬元花用後，因黃建能向台南社教舘查詢上開工程款下落，上訴人自知無法隱瞞，乃於八十四年七月三日親赴家世公司向黃建能坦述上情等情，因而撤銷第一審判決，改判依牽連關係從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員，連續侵占公有財物罪刑，固非無見。

惟查：㈠貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，以所侵占之物係屬公有財物為要件，此項侵占之標的物為公有財物之犯罪構成要件事實，並應於事實欄內詳予記載，始足為適用法令之基礎。

原判決對事實㈡㈢部分，亦均論處上訴人侵占公有財物罪刑，但事實欄並未記載上訴人所侵占之工程款係屬「公有財物」之事實，依首開說明，已不足為適用法令之基礎，又原判決援引附表為主文之一部，而關於事實

㈢部分，原判決初亦論處上訴人侵占公有財物罪刑，乃旋又諭知上訴人此部分侵占所得二百零三萬九千一百元應予追繳，並發還被害人家世公司，附表二編號１又列被害人為「家世企業有限公司」，備考欄亦載「嗣於八十四年七月廿日歸還家世公司四十萬元」云云，主文前後之記載，亦屬矛盾（侵占之標的物如係公有財物，被害人即非私人，贓款亦不應諭知發還私人）。

另事實㈡部分，原判決既認定上訴人之該部分侵占行為，尚屬未遂，理由欄亦說明其此部分所為，應成立侵占未遂罪云云（原判決第六頁第四行）。

倘屬無訛，則上訴人該部分之侵占行為既未得逞而無所得，乃主文欄又諭知其該部分所得財物四十四萬零五百十元應予追繳，並發還被害人台南社教舘，亦有未當。

㈡刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提，換言之，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，易「持有」為「所有」之意思始可。

如其之持有，係出於非法方法，並非合法持有，則應視其方法為何，而分別成立詐欺、竊盜、搶奪或強盜罪，無成立侵占罪之餘地。

本件關於事實㈡㈢部分，依原判決認定之事實，承包商上豪及家世公司領取工程款之程序，係由上訴人製作付款憑單，向台灣省集中支付處辦理申請，再由該處將工程款簽發省庫支票，以掛號郵件逕寄上豪或家世公司，支票並不經由上訴人，係上訴人利用製作付款憑單之機會，於該憑單受款人住址欄，虛偽填載自己之住址，再以偽刻之上豪或家世公司印章，冒用上開公司名義向郵局冒領掛號郵件而取得支票。

事實㈢部分並係偽造家世公司之轉讓背書，使付款銀行誤認上訴人係合法取得支票而兌付（存入上訴人之帳戶內）等情。

如均屬實，上訴人之取得支票及事實㈢部分之領得現款，既均係出於詐欺之不法方法，並非先即有合法之持有關係，而於持有中，始易「持有」為「所有」之意思，則其此二部分所為，即與侵占罪之構成要件不相符合，原審論以侵占罪，另刑法第二百十一條之偽造公文書罪，以行為人對該公文書並無製作權限，竟不法摹造為必要，如該公文書係行為人基於職掌所應製作，而為虛偽不實之登載，所為即屬同法第二百十三條之公務上文書登載不實罪，而非偽造公文書之範疇。

原判決既認上訴人為台南社教舘會計員，付款憑單係其基於職掌上所應製作，則其縱於付款憑單上為不實之登載，所為應僅成立刑法第二百十三條之罪，原審論以第二百十一條之偽造公文書罪刑（原判決第六頁第四行、第五行，第七頁第二至六行），適用法則亦有未當。

上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
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