最高法院刑事-TPSM,86,台上,7086,19971204

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七○八六號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 顏火炎律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 孫世群律師
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月十七日第二審判決（八十五年度上訴字第四五六○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第七三七五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○與余○木、朱○雲、蘇○珍、張○瑩等人共同意圖營利，自民國八十五年二月二十五日起，至同年三月二十四日止，在台北市○○○路○段○○○號經營「○○三溫暖」，余○木為實際負責人，乙○○任名義負責人（人頭），甲○○、張○瑩任帶班經理，蘇○珍、朱○雲任會計，並負責櫃檯工作，上訴人等即在上址容留已滿十八歲之良家婦女陳○珠、黃○○虹及江○李等人，與不特定男客姦淫或為按摩性器官之猥褻行為，「半套」服務即裸體按摩或按摩生殖器，收費新台幣（下同）二千一百元，「全套」服務即姦淫收費四千二百元，所得利益店方與服務生各得一半，乙○○、甲○○均藉此維生，嗣於八十五年三月二十四日二十二時二十分許，經警在上址查獲陳○珠與客人陳○憲為猥褻之行為。

查獲後，乙○○仍在原址擔任負責人，繼續營業，復與余○木、朱○雲僱用葉○碧為帶班經理，共同意圖營利，在上址容留已滿十八歲之良家婦女黃○芳、曹○○惠、陳○娜與不特定男客為姦淫或猥褻行為，迨八十五年四月八日十五時三十分許，經警在上址再度查獲陳○娜與男客方○霖為猥褻行為等情。

因而撤銷第一審之判決，改判論處乙○○、甲○○共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業各罪刑，固非無見。

惟查江○李於警訊中證稱：「我今天（指八十五年三月二十四日）第一天來上班還沒有為客人服務」「我以前從未至該三溫暖內上班過，本日係剛前往應徵」云云（見偵字第七三七五號卷第十八頁、第十九頁），張○瑩供稱：「店內女服務生江○李今日才來應徵，尚未與男客姦淫得利」等語（見同上卷第九頁），甲○○亦供稱：「江○李是在警方查獲前十分鐘才來應徵工作的，尚未在店內從事性交易」云云（見同上卷第十二頁），若所供屬實，則江○李自八十五年二月二十五日起，至同年三月二十四日止，尚未在台北市○○○路○段○○○號「○○三溫暖」內，與不特定男客姦淫或為猥褻之行為，然原判決卻認定江○李有該姦淫或為猥褻之行為，彼此不符，實情如何，應予究明。

又刑法第二百三十一條第三項之罪，其容留與他人姦淫之對象，係以良家婦女為限。

本件原判決於事實欄僅泛稱上訴人等容留之陳○珠、黃○○虹、江○李、黃○芳、曹○○惠、陳○娜等人為良家婦女，但未敍明其依據，復未詳加調查審認，自有調查職責未盡，及理由不備之違法。

上訴人等上訴意旨，分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十二 日
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