設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七○九六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十
二月三十一日第二審判決（八十五年度上訴字第二一一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一五○○二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠上訴人在第一審之選任辯護人，於民國八十五年十月四日第一審訊問時，曾詢問被害人陳麗卿何時確認上訴人手上持有槍械，陳女答稱：「我只看到一枝黑黑的」「當他（指上訴人）因我大叫而向外逃時，我才看到手上拿的是槍」，準此，陳女豈會僅因上訴人站在其面前口說「不要動」，即達於無法抗拒之程度，事實上陳女在與上訴人相距三公尺正面相對時，根本無法知悉上訴人手持者為槍枝，且在驚嚇之餘，尤無法看見上訴人所持者為何物，原判決認定陳女當時已達於不能抗拒之程度，即有違經驗法則。
㈡若第一審八十五年十月四日之訊問筆錄中，漏未記載選任辯護人詰問陳女之詢答內容，則原審即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○於八十五年六月二十二日二時許，至高雄市○○○路八十五號東泰遊藝場內玩打水果盤，至該日七時二十分許，將身上所攜帶新台幣一萬多元用完，心生不甘，竟生歹念，意圖為自己不法之所有，外出至所騎用機車上取出一支未具有殺傷力之黑色玩具手槍，返回店內，持該玩具手槍對著店內服務員陳麗卿恫稱：不要動，把錢拿出來等語，致使陳麗卿不能抗拒而驚嚇尖叫，甲○○一聽尖叫心虛匆忙逃逸，其強盜之犯行乃未得逞等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒，而使他人交付其物未遂罪刑，已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
而被害人陳麗卿於第一審八十五年十月四日訊問時，經上訴人在第一審之選任辯護人詢以：「何時確認被告手中的東西是槍﹖」，答稱：「他進店時，我見他手中拿一枝黑黑的東西，叫我不要動，面對面，他離我二、三公尺，我驚嚇大叫，他逃離，我感覺那是一枝槍」等語（見第一審卷第二○頁背面），上訴意旨指陳女係答稱：「當他因我大叫而向外逃時，我才看到手上拿的是槍」云云，顯非實情。
被害人陳女既於上訴人持玩具手槍進入其看管之遊藝場內，即已看見上訴人手上持有一枝黑黑之東西，並主觀上感覺上訴人所持有者為槍枝，復於上訴人命其不要動，把錢拿出來時，驚嚇尖叫，顯然陳女當時已喪失抗拒能力，原判決認陳女已達不能抗拒之程度，要難任意指摘為違背經驗法則，及有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十二 日
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