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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七一○五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年十月十六日
第二審判決 (八十五年度上訴字第二○四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十四年度偵字第三一六六、三二四八號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠上訴人甲○○與被害人姚國和無任何仇恨，無殺害姚國和之動機。
㈡上訴人未持鋁棒攻擊姚國和。
㈢上訴人因先與林朝水發生糾紛，目的僅為教訓林朝水，而綽號「阿國」等三人之行為已逾越上訴人傷害林朝水之犯意。
㈣本件係「阿國」、「阿義」及另一名不詳姓名之成年人三人共同毆打姚國和，原判決認定僅「阿國」、「阿義」二人持鋁棒攻擊姚國和，核與事實不符云云。
惟查：原判決維持第一審諭知上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑之判決，已敍明所憑之證據及認定之理由。
而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
原判決依卷證資料認定上訴人甲○○於民國八十四年八月二十七日晚上十一時許，在花蓮市○○路三五八號「東方情人」卡拉ＯＫ店內，因喝酒與林朝水發生糾紛，致心生不滿，遂基於殺人之犯意，於翌 (二十八) 日凌晨一時四十分許，夥同已成年之「阿國」、「阿義」及另一名不詳姓名之成年者共四人，分持鋁棒，衝入該店內欲殺害林朝水，但誤以為酒醉趴於桌上之姚國和為林朝水，而由「阿國」、「阿義」及另一名不詳姓名者下手，以鋁棒猛擊姚國和頭部要害，嗣經送醫急救，雖倖免於死，惟已造成頭骨骨折、硬腦膜上下血腫；
使姚國和腦部皮質受創、右腿功能喪失、大小便失禁、言語功能喪失、四肢部份功能永久性喪失、右邊視野受創無法恢復，須終生看護及大小便處理等情。
已敘明上開犯罪事實已據目擊證人林玉淵、杜雪英指證綦詳；
上訴人亦承認夥同「阿國」、「阿義」及另一名不詳姓名者，共同持鋁棒進入「東方情人」卡拉ＯＫ店內尋仇，「阿國」等三人並以鋁棒攻擊姚國和情事；
而姚國和遭攻擊後，經送醫急救，雖倖免於死，惟已造成上開傷害，有慈濟醫院之診斷證明書在卷可稽，並經基督教門諾醫院院長黃勝雄鑑定屬實。
且說明頭部為人體要害，持鋁棒猛擊，當會造成死亡之結果，此為上訴人所明知，上訴人竟找來「阿國」、「阿義」及另一名不詳姓名者，分持鋁棒攻擊姚國和頭部，足證渠等有殺人之犯意；
又以渠等雖意在殺害林朝水，然客體錯誤並不阻卻殺人之故意，因認上訴人確有殺人未遂之犯行，為其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人所辯無殺人之犯意，其目的僅在教訓林朝水，「阿國」等三人之行為已逾越共犯犯意之範圍云云為不可採等情，已於理由內詳加說明及指駁。
經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則、經驗法則等違法情形存在。
上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為認定事實錯誤云云，均屬單純事實之爭執，自不得據為第三審上訴之合法理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 九 日
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