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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七一一一號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 徐揆智律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月十二日第二審判決（八十五年度上訴字第四○二二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第四六九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人乙○○、甲○○共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，已敍明所憑證據及認定理由。
對於上訴人等均否認有妨害風化犯行，乙○○辯稱：「伊在○○三溫暖內，只負責設備維修，不知有從事色情，伊自民國七十七年九月二十二日任職迄今，負責採購日用品、面紙、毛巾、牙膏、牙刷等物，保險套是小姐自己購買，上班時間是下午三時至十一時，薪水新台幣（下同）三萬元，絕無涉及色情按摩之情事。」
甲○○辯稱：「客人想按摩就帶到樓上，不知全套或半套，伊於八十五年一月十日任職，薪水三萬元，所謂全套半套是按摩女黃○珍、李○莉及鄭○燕等人於警訊中，按警察報表所供述，伊亦按警察報表中所書寫供述，警察亦按照黃○珍等人之供述訊問，黃○珍、李○莉及鄭○燕均非良家婦女。」
各云云。
認均係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內訴訟資料逐一指駁。
並說明按摩女即同案被告黃○珍（被警查獲時謊報姓名為「黃○貞」，於臨檢紀錄表、查扣物品一覽表及筆錄上偽造「黃○貞」之署押，已判處罪刑確定）稱其在○○三溫暖任職前，係從事電動玩具及成衣廠工作，其為良家婦女，非習於淫行者。
而李○莉、鄭○燕、黃○珍三人經函查警局口卡片及素行，均無積極證據證明係良家婦女，綦詳。
原判決所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
上訴人等上訴意旨均置原判決上開明確論斷於不顧，仍執於原審所辯陳詞，泛指原判決採證違背證據法則、判決不載理由及適用法則不當之違法，就原判決理由說明事項，重為單純之事實上爭執，均非適法之第三審上訴理由。
至乙○○上訴意旨另指其於八十五年九月二日及同年十一月四日具狀請求調查證據，原審未予調查，又未說明何以無調查必要之理由，實有證據調查未盡之違背法令一節。
經查上訴人乙○○固具狀請求傳訊證人古○香、章○滿、朱○傑、高○重、林○吉、黃○珍、趙○玉等人，以證明其並未擔任○○三溫暖之副理，工作範圍只限於大池、餐廳、及ＭＴＶ等區域之設備維修，未涉及油壓室之營業行為，客人及按摩女亦從未接觸等情。
稽之卷內資料，證人朱○傑經原審傳訊結果，已證述不知乙○○有無去油壓房之語（見原審卷第三十八頁），而證人章○滿、古○香則為與之共犯之共同被告，均已判處罪刑確定，與其餘證人等未經傳訊，亦未說明何以無傳訊必要之理由，訴訟程序之踐行，雖稍有欠洽，但顯然於判決無影響，自不得執為第三審上訴之理由。
次查甲○○上訴意旨另指同案被告黃○珍並非良家婦女，原審未予調查，即認其為良家婦女，顯有證據調查未盡之違法。
另按摩女鄭○燕、李○莉及上述之黃○珍均非良家婦女，與他人姦淫，不能論以刑法第二百三十一條第一項之罪名，亦不能論以同條第二項之意圖營利使人為猥褻行為罪云云。
就原審已詳加調查及判決理由說明事項，亦重為單純之事實上爭執，自非適法之第三審上訴理由。
綜上說明，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
又本件既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人甲○○請求為緩刑之宣告，本院自無從審酌，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昭 瑩
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十 日
Ｚ
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