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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七一二八號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男
甲○○ 男
右上訴人因被告等違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月十九日第二審判決（八十五年度上訴字第五○七五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一六九○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠、按兒童及少年性交易防制條例（以下簡稱本條例）第二十二條至第二十七條，均分別於條文中指明「與未滿十六歲之人」「與十六歲以上未滿十八歲之人」「使未滿十八歲之人」為要件，但本條例第二十九條規定，卻僅謂使「人」為性交易，並未界定於使「未滿十八歲之人」為性交易為要件；
而證諸一般社會常情，色情業者利用宣傳品、出版品、廣播電視或其他媒體刊登、播送廣告，其引誘、媒介、暗示或以他法使為性交易之對象係不特定之社會大眾，其中自亦包含未滿十八歲之人在內（事實上亦無法排除未滿十八歲之人受其廣告之引誘、媒介、暗示而為性交易之可能性），足見本條例第二十九條條文中所謂使「人」為性交易，係有意省略年齡之規定。
而以此詮釋該條文，亦符合本條例第一條所規定「為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件，特制定本條例」之立法宗旨。
㈡、被告甲○○係台北市○○○路黛安娜情趣休閒中心負責人，被告乙○○為現場負責人，二人基於共同犯意之聯絡，由乙○○印製載有「貨色可挑選、肉鮮汁多」、「吻雞起舞」、「舉頭望雙峰」、「低頭愛士蘭」等文字，及泳裝美女圖之煽情廣告，由其店內服務生在台北市各街頭廣為散發，上開廣告宣傳品所載文字及圖樣，客觀上已足以認定係屬引誘使人為性交易之宣傳品，為本件第一審判決及原判決所認定之事實，揆諸首揭說明，被告等所為，應已構成本條例第二十九條之罪行。
第一審判決徒以本件宣傳品所載文字並未敍及引誘未滿十八歲之少年兒童，使之為性交易之內容云云，即認與本條例第二十九條之構成要件有間而為被告無罪之諭知，原判決仍予維持，自有判決不適用法則之違法云云。
惟按兒童及少年性交易防制條例第二十九條既明定「使人為性交易」為要件，自須行為人已利用媒體等工具為引誘等行為，進而使人為性交易，始克該當，否則僅單純之利用媒體宣傳，為引誘、暗示等行為，尚不能以該罪相繩。
原判決以公訴意旨認被告等印製煽情廣告到處散發，即犯有上開條例第二十九條之罪嫌云云。
經查全案卷證，並無有使人從事性交易之情事，自屬不能證明犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，揆之首開說明，自無不合。
上訴意旨，徒認足引誘人為性交易之宣傳，即認被告等構成該罪，並未依據卷證資料，具體指摘原判決如何不適用法則，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
至被告等所為，既與兒童及少年性交易防制條例第二十九條不相當，該條所指之人是否限於兒童及少年，自勿庸論究，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 九 日
Ｂ
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