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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七一三二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 姜禮增律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 黃世芳律師
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月三日第二審判決（八十五年度上訴字第二五九四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一八七九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判分別論處上訴人甲○○、乙○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品及共同明知為禁藥而轉讓罪刑（甲○○為累犯），固非無見。
惟查㈠原判決理由雖論上訴人等以非法販賣麻醉藥品罪，然事實欄並未認定上訴人等之販賣行為屬非法販賣，其理由顯失其依據，有理由矛盾之違法。
㈡上訴人等分別犯非法吸用麻醉藥品罪，已經第一審判刑確定，彼等該項犯行，經警扣獲乙○○向沃德浩購買，而由甲○○於八十四年十月十九日中午，在台北市○○路、富錦街口，向沃德浩取得供乙○○自己吸用之安非他命六包及甲○○所有供己吸用之安非他命一包，為第一審判決所認定（見一審卷五十四頁）。
而甲○○所有該包安非他命，係以新台幣（下同）二千元向沃德浩購得，已經甲○○於警訊時供明（見偵查卷五頁背面、六頁）。
至乙○○所有該六包安非他命，甲○○於警訊時供稱：「我被警方查獲的六小包安非他命，亦是乙○○託我於八十四年十月十九日中午，至北市○○路與富錦街口，向沃德浩拿的（當時他們已經交易好了，我只是負責將安非他命拿回，我並未付錢給沃德浩）」（見偵查卷七頁），並未供述向沃德浩拿取該六包安非他命之價格。
然乙○○於偵查中供稱：「（安非他命）我託甲○○向我朋友沃德浩買的，我拿六千元給沃德浩，查獲當天他才交貨給甲○○」（見偵查卷六十五頁），顯見其向沃德浩購入安非他命之價格，每包為一千元，與甲○○本人向沃德浩購入安非他命之價格，每包為二千元，迥不相同。
原判決事實欄認定由乙○○出錢，甲○○出面，以每包二千元價格，向沃德浩販入安非他命，核與卷存證據資料不符，已有證據上理由矛盾之違法。
而據此認定乙○○指示甲○○於八十四年十月十五日，在台北市○○○街電信局前，以三包六千元（每包二千元）之價格，販賣安非他命予陳慶達，為原價轉售，尤有違誤。
㈢上訴人等於警訊及偵查中，已供述安非他命來源係向沃德浩購買，沃德浩因而經警移送檢察官偵辦，嗣並經檢察官簽請呈由台灣高等法院檢察署核轉台灣基隆地方法院檢察署偵辦，有警訊、偵查筆錄、刑事案件移送書及檢察官簽呈附卷可憑（見偵查卷五頁背面至七頁、三十二頁、六十四頁背面、六十五頁、一、八十三頁），則上訴人等有無麻醉藥品管理條例第十三條之三供出麻醉藥品來源因而破獲，得減輕其刑規定之適用，原判決未見說明，難謂適法。
㈣原判決理由內雖以上訴人等聲請傳訊之證人沃德浩，因不在監所，而依其住址及遷移新址均送達無著，有原審提票監所之註記、台北市（基隆市之誤）信義區及台北縣石門鄉戶政事務所之答覆表、送達退回之信封可稽，已無法傳訊云云。
然上開基隆市信義區戶政事務所答覆表記載沃德浩遷出台北縣石門鄉○○村○鄰○○路二十四號，而石門鄉戶政事務所答覆表則記載該址查無沃德浩戶籍資料（見原審卷一○六、一一八頁），何以如此﹖究竟沃德浩現設籍何處﹖原審未予調查，遽認沃德浩無法傳訊，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十 日
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