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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七一六一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月二十一
日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二二九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第五五二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○犯有刑法第二百二十一條第三項第一項強姦未遂之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
按犯刑法第二百二十一條第三項第一項強姦未遂罪，依同法第二百三十六條規定，須告訴乃論。
又告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，刑事訴訟法第二百三十六條第一項亦有明文規定。
原判決理由二㈠說明被害人楊○○自小既聾且啞，又屬中度智障，無法以手語與人溝通，僅能以肢體語言表達，乃多重障礙之殘障者，有殘障手冊在卷足據。
嗣並經第一審民事法院宣告其為禁治產人，亦有台灣屏東地方法院八十六年禁字第一號民事裁定在卷可稽。
顯見楊○○欠缺意思能力，檢察官指定楊女之弟徐○華為代行告訴人代行告訴，於法並無不合云云，核屬事實審法院採證認事職權之合法行使。
上訴仍主張徐○華之代行告訴不合法，而楊○○又未依法提出告訴，本件欠缺訴追條件，原判決顯有法院受理訴訟不當之違法情形，顯有誤會。
又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違證據法則，即難指為違法。
證人楊○○金於警訊及在偵審中之證言，其內容雖不盡一致，但對上訴人拉楊○○進屏東縣○○鄉○○村活動中心內左後角牆邊，着手強姦等事實之供述，則並無不同，原審經參酌代行告訴人徐○華之指訴，及上訴人書具悔過書等相關證據，採信楊○雲金所為不利上訴人之證言，資為論罪基礎，經核亦屬審判職權之合法行使，不能指為違法。
至原判決就楊○○金所為互有矛盾之部分證詞，未說明不予採取之理由，雖有欠洽，但並不足生影響於判決主旨，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不能據為適法之第三審上訴理由。
此外，上訴徒憑己意，對原審職權之合法行使，及原判決理由已詳為說明之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 日
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