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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七一七號
上訴人 甲○○
右上訴人因侵占等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年三月二十八
日第二審判決（八十三年度上訴字第四一二六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一一○三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於侵占部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由甲、撤銷發回部分本件原判決認定上訴人甲○○為設於台中市西屯區福上巷大豐二十弄三十三號三樓華建有限公司（以下簡稱華建公司）之經理，負有收取客戶繳交給公司之入會費、訂報費、呼叫器保證金、相片費等款項及至該公司分公司收取上開款項之業務，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於如原判決附表所示之時間，將其業務上所持有之在該公司所收取如原判決附表編號一至二十五及編號三十一至三十四所示客戶之款項金額，及在設於台中市○○路一○七號之該公司南區分公司所收取如原判決附表編號二十六至三十客戶之款項、金額，除將如同附表編號一至十一所示金額新台幣（下同）四萬零五百元其中之一萬元；
及編號三十一所示金額三千八百元其中之二百元交還公司外，餘十一萬五千八百五十元均予侵占入己。
嗣因向華建公司訂報之會員屆期並未收到報紙，向該公司反映，始查悉上情等情。
因而撤銷第一審此部分不當之判決，仍論處上訴人業務侵占罪刑，固非無見。
但查原審認上訴人侵占如原判決附表編號十二至二十五及三十一至三十四所示之款項，無非係以華建公司董事長廖惠美、總經理蔣瑞安之指述，及該公司行政助理李能羡所供「我有向甲○○收錢，一定會開收據，甲○○如果能提出收據，一定有我筆跡，我就看得出來」等語（原審卷七十一頁），而上訴人始終無法提出繳款予該公司之任何證明，其與廖惠美之電話通話錄音，並曾承認將如原判決附表編號三十一所示之客戶王俊雄所繳款項三千八百元，抑留其中三千六百元，僅將二百元入帳等由為據。
惟上訴人於原審一再辯稱伊與廖惠美為同居關係，因蔣瑞安之介入而生感情糾葛云云（原審卷九六、九七、一六三、一六四頁）。
廖惠美對此似亦不否認。
倘上訴人此項供述非虛，自非得僅憑廖惠美、蔣瑞安之指述，即遽令上訴人入罪，仍應調查其他證據以資審認。
廖惠美於原審提出之其與上訴人電話錄音，上訴人否認其內容真正，辯稱該電話錄音為節錄，「錄音帶播放時有開關聲音，有的話沒有錄進去」等語（原審卷八六頁背面、一八三頁背面）。
果該電話錄音內容其中關於上訴人承認抑留上開款項部分（見原審卷五九頁背面），並非始末連續，而有跳接錄製之情形，即非足資為判決之基礎，自應予查明。
又證人王文旭於原審供證，王俊雄託伊將三千八百元交予上訴人，上訴人當場將錢交給公司會計，該會計並非李能羡等語（原審卷六九頁背面）。
廖惠美亦謂上訴人係將客戶王俊雄所繳入會費交予該公司會計王月里（原審卷八十六頁）。
上訴人既非將所收該筆款項交予李能羡，自非得以證人李能羡前開供述為據，即遽認為上訴人所侵占。
上訴人並一再抗辯伊已將所收款項交回公司，所經辦之各項業務單據，均置於公司，有關訂報費部分，大成報發行處亦傳真明細表，表示收到報費，且正常送報，提出該傳真明細表為證，及聲請訊問證人即該公司會計陳思琪，並命該公司提出完整帳冊，以資比對（原審卷二九、三十、九七、一○三、一一七、一二○、一六四頁）。
此攸關上訴人是否犯罪，亦非不能調查，乃原審未遑詳查，率認上訴人有侵占如原判決附表所示之款項，其適用證據法則自非允當，並有調查證據未盡之違法。
上訴意旨指摘原判決此部分為不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。
此部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。
乙、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人甲○○因毀損案件，原審係依刑法第三百五十四條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人提起此部分上訴，為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
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