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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七一七一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李志男律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月三日第二審判決
（八十六年度上訴字第三一二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第四九五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決維持第一審判決論處上訴人甲○○刑法第二百三十一條第三項、第二項之意圖營利，使人為猥褻之行為為常業（累犯）罪刑。
上訴意旨略稱：㈠上訴人所兼營之茶館僅限於服務小姐與茶客喝茶聊天，至於客人與服務小姐是否為猥褻行為，上訴人並不知情。
原判決未認定上訴人之茶館服務小姐與客人間之行為是否達足以興奮或滿足性慾之程度而構成猥褻行為，有理由不備之違法。
㈡上訴人以擔任貨車司機及擺設麵攤之收入維生。
原判決僅憑臆測及擬制，推定上訴人為本件犯行每日營收利潤可觀，資為常業犯之認定，亦有調查未盡之違法等語。
惟查原判決認定上訴人意圖營利，開設二家摸摸茶休閒中心，使其店內服務小姐與不特定男客互為撫摸胸部或生殖器之全身裸體撫摸按摩之猥褻行為，並刊登報紙廣告以招攬不特定男客前往為猥褻交易，以每節五十分鐘或一小時計價新台幣（下同）一千五百元，由上訴人從中抽取六百元，資以維生，二家店均經警當場查獲等情，業已敍明係依上訴人之自白、被查獲之男客與服務小姐等多人之供述、當場查扣之上訴人所有供犯罪所用之電話聯絡簿一本、監視器二個及電視機螢幕一台，為所憑之證據。
原判決並說明上訴人同時經營二家色情摸摸茶店，僱用之女服務生多達七名，每日營收利潤可觀，雖其同時從事飲食販賣工作，仍顯係以使女子與男客為猥褻行為維生。
上訴意旨對原判決所載明之事實與各項證據，不置一詞，空言原判決未認定其行為是否構成猥褻行為，又僅憑臆測與擬制推定其為常業犯云云，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由；
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又本院為法律審，上訴人所提在職證明書及扣繳憑單等件，自無從審酌，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十三 日
Ｑ
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