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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二二二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十月三十日第二審更
審判決（八十五年度上更㈠字第三五三號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十二年度偵字第一○三九二號、同署八十二年度偵續一字第十號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原係百民企業有限公司（下稱百民公司）負責人，於民國七十七年七月三日變更登記其妻葉陳玉燕為該公司負責人，二人共同負責公司業務及財務事宜，基於共同犯意之聯絡，意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，利用葉陳玉燕兼任公司會計職務之機會，自七十七年四月十五日起至八十年九月間，連續以重覆虛列進貨帳款及短列銷貨收入之方式，將此明知不實之事項，虛偽登載於其業務上作成之文書帳冊內，持以向股東報告公司收支情形，進而挪用公司款項達新台幣（下同）四百二十萬四千七百九十四元，予以侵占入己，足以生損害於百民公司及其他股東等情。
因認第一審判決論處上訴人共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物之罪刑（緩刑四年），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查檢察官起訴上訴人夥同其妻葉陳玉燕侵占百民公司之款項為六百八十一萬八千二百元，然原判決卻認定為四百二十萬四千七百九十四元，而未敍明其計算之依據，自有理由不備之違法。
次查告訴人黃文祥請求上訴人與葉陳玉燕共同查核公司帳款所製作之查帳報告中，均僅由葉陳玉燕一人捺指印以示無誤，且葉陳玉燕於案發後之八十一年二月二十日簽具協議書及借據，向黃文祥、鄭清田及上訴人表示願負責清償所侵占之款項，此有查帳單、協議書及借據影本附卷，而台灣板橋地方法院八十二年度訴字第十六號判決，亦認定百民公司款項係葉陳玉燕一人所侵占，有判決影本在卷足憑（見訴字第二一八號卷第三十頁－第三十二頁），上述上訴人未侵占百民公司之款項，何以不足採信，原判決未加說明，難謂允洽。
又有罪之判決書，除應記載裁判之主文與理由外，並應記載事實，此觀刑事訴訟法第三百零八條規定自明。
同屬事實審並為事實審覆審之第二審法院有罪判決書記載，依刑事訴訟法第三百六十四條規定自亦在準用之列。
雖同法第三百七十三條另設「得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，……」之規定，無非旨在簡化第二審判決書之制作，減輕法官勞費而已，並非據此規定，即謂可省略犯罪事實、證據及理由之論敍。
僅係得為「引用」而將第一審之判決書作為第二審判決書記載內容之一部分而已，故第二審之此類判決書，若疏未將第一審之判決書作為附件附入判決書內者，亦難謂其判決書之制作無悖乎法定程式，而為適法之裁判。
原判決並未將第一審判決書作為附件併入判決書內，逕予維持第一審判決，揆諸前開說明，即不能認為無違背法令。
以上或為上訴意旨，指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十七 日
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